臺灣基隆地方法院107年度訴字第175號

臺灣基隆地方法院刑事判決　　　　　　　107年度訴字第175號

公訴人

臺灣基隆地方法院檢察署檢察官

被告

顏凱如

選任辯護人

余昇峯律師（法扶律師）

上列被告因違反藥事法等案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第2856號、106年度偵字第3374號），本院判決如下：

主文

事實及理由

甲、無罪部分：

一、公訴暨公訴人於本院審理期日更正意旨（本院卷第267頁）略以：

(一)被告顏凱如明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，並經明令公告列為禁藥管理，屬於藥事法列管之禁藥，任何人不得非法持有及轉讓甲基安非他命，竟明知其同居男友王忠義有施用甲基安非他命之惡習，仍於民國106年3月中旬某日，容任王忠義拿取其放置基隆市○○區○○街000巷00 號住處桌上之甲基安非他命少許施用，而轉讓禁藥甲基安非他命1次。

(二)被告顏凱如復於106年3月下旬某日，容任王忠義拿取其放置同址住處桌上之甲基安非他命少許施用，而轉讓禁藥甲基安非他命1次。。

(三)被告顏凱如於106年4月11日上午10時49分許與吳恆燦通話後不久某時分許，在其基隆市○○區○○街000 巷00號住處，將甲基安非他命約1 公克，販賣予吳恆燦。嗣警依法執行通訊監察後，於106年6月2日下午5時50分許，持搜索票至其基隆市○○區○○街000巷00號住處，查獲甲基安非他命毒品7包(淨重22.8930公克、純質淨重21.6339公克、驗餘淨重21.3608公克)及夾鍊袋2包等物，而查悉上情。因認被告就上開

一、(一)(二)所為，涉犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪；就上開一、(三)所為，涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文；而認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號、30年上字第816 號等判例意旨可資參照）。又按，施用毒品者所稱其向某人買受或受讓毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，為本院歷年來之見解，良以毒品買受者或受讓者之指證，其憑信性於通常一般人已有所懷疑，尚難確信其為真實，況依毒品危害防制條例第17條之規定，其供出毒品來源而破獲者，復得減輕其刑，則其指證之真實性猶有疑慮，是施用毒品者之指證，其真實性有待其他必要證據加以補強。茲所謂必要之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與施用者之指證具有相當之關聯性為前提，其經與施用者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信施用者之指證為真實者，始得為有罪之認定，此為無罪推定原則之必然推演（最高法院93年度台上字第6750號判決意旨可資參照）；且按，毒品危害防制條例所稱毒品，依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，並於第四條第一項至第四項就販賣第一級、第二級、第三級、第四級毒品罪，定其處罰規定。衡以各罪之法定刑度差異甚大，販賣毒品犯罪事實之補強證據，必須依社會通念已足以辨別明白其所交易毒品之種類，始足與焉，否則對於語意隱晦不明之對話，即令指證者證述其對話內容之含意即係交易某種類之毒品，除非被指為販毒之被告坦認，或依被告之品格證據可供為證明其具犯罪之同一性（如其先前有關販賣該種類毒品案件之暗語，與本案通訊監察譯文內容相同，兩案手法具有相似性或同一性），或司法警察依據通訊監察之結果即時啟動調查因而破獲客觀上有可認為販賣該類毒品之跡證者，或有證據足以認定購毒者確有該種類毒品之需求外，縱購毒者歷次之指證一致，因仍屬指證者單方之陳述，自尚不足作為其所述交易該類毒品犯罪事實之補強證據（最高法院105 年度台上字第2210號判決意旨參照）。

三、公訴人認被告涉上揭一、(一)(二)轉讓禁藥（甲基安非他命）及一、(三)販賣第二級毒品罪嫌，無非以被告之供述、毒品受讓者即證人王忠義、購毒者即證人吳恆燦之證述、本院106 年聲監字第000281號通訊監察書暨電話附表、通訊監察譯文、基隆市警察局第四分局搜索扣押筆錄、交通部民用航空醫務中心106 年7月17日航藥鑑字第0000000號、0000000Q號毒品鑑定書及扣案之甲基安非他命7 包資為論據，訊據被告堅決否認有何轉讓甲基安非他命給王忠義、販賣甲基安非他命給吳恆燦之犯行，辯稱：伊跟王忠義從105年12月或106年1 月起就同居，會一起合資買甲基安非他命，買了後就放在一起，有時候買完會分成2 包，但不是每次都會分，有的時候就還是1包，如果還是1包的話，伊跟王忠義都可以用，如果分成2 包的話，就是各用各的，王忠義用的時候並沒有問過伊等語；吳恆燦在106年4月11日有打給伊，問甲基安非他命的事情，伊就說沒有，後來，吳恆燦又在9點4分打給伊，問伊是不是晚一點才有甲基安非他命，伊就說對，不過這是隨便回答，當天晚上9 點38分伊打給吳恆燦，要求吳恆燦把賭債8,000 元還伊，因伊要還朋友錢，吳恆燦就過來找伊，吳恆燦把錢還給伊後，看到伊放在桌上的甲基安非他命，吳恆燦要拿，伊就跟吳恆燦說這是用500 元買的，意思就是怎麼可能給他，吳恆燦當下有叫伊給他，但伊沒有同意，後來伊去上廁所，伊住處的格局有3 間平房，廁所是鐵皮屋，所以伊要從廁所出來走到房間有段距離，伊從廁所走出來時吳恆燦有說了一堆話，他說「這我拿去喔」，伊正要問吳恆燦說什麼，吳恆燦就走掉了，伊根本來不及阻止等語；辯護人則為被告辯護稱：轉讓甲基安非他命給王忠義的部分，僅有王忠義單方指訴，並無其他證據可佐，且王忠義證詞反覆，不能作為被告有轉讓甲基安非他命給王忠義的認定；關於販賣甲基安非他命給吳恆燦的部分，依據卷附通訊監察譯文所載，被告已經拒絕吳恆燦購買甲基安非他命的請求，而吳恆燦之後雖前往被告住處，但目的係為了償還債務，並無證據證明吳恆燦有向被告購買甲基安非他命的行為，吳恆燦後來雖拿取被告置於桌上之甲基安非他命，但被告並無同意，從而，無法認定被告有轉讓或販賣甲基安非他命給吳恆燦的犯行等語。經查：

(一)關於轉讓甲基安非他命給王忠義之部分：

⒈ 證人王忠義於106 年6月2日警詢中稱：伊和被告同居期間，在106年3月中旬左右某日，在被告家中，被告放在桌上離開後，伊就順手施用（甲基安非他命），第2 次在106年3月下旬，也有同樣的情形在被告家中施用甲基安非他命，被告沒有販賣毒品給伊，是請伊施用云云（106 年度偵字第2856號卷第33頁反面至第34頁）、106 年6月3日偵查中稱：伊有時會住在被告位於八斗街住處，伊和被告是男女朋友，被告說不想交吃軟飯的男友，以前伊都沒有用被告的，都用自己買的。後來有一次被告出門後，伊就拿被告剩下來放在化妝桌上的來用，另一次也是這樣，被告出門，伊拿桌上的來用，被告應該不知道云云（106年度偵字第2856號卷第143頁）、107年1月24日偵查中則具結稱：伊在警局說3 月中旬、下旬，被告有請伊施用毒品一事，是指被告放在化妝台，被告出去還是上廁所，伊才偷吸一點點云云（106 年度偵字第2856號卷第212頁反面），細稽上開所證，證人王忠義就其於106年3 月中旬、下旬拿取被告置放於桌上之甲基安非他命時，究係被告請其施用？抑或未經被告同意逕自取用？前後所陳，顯然不一；迄於本院審理期日時，則又證稱：106年3月中那時候，伊不想讓被告知道伊有施用安非他命，因為伊已經有打海洛因，有一次在房間聊天，被告出去外面好像照顧小孩，伊就偷吸2 口，但被告不知道；106年3月底有沒有在被告家用過安非他命，伊忘記了；伊之前在警局講有用被告的2次毒品，是在被告不知情的情況下用的云云（本院卷第205頁至第206頁）、繼而改稱：伊和被告是在106年2、3月間，開始在一起，被告一開始不知道伊有施用安非他命，伊都跟被告說伊要幫朋友拿安非他命，然後跟被告一起合資，由伊去找「阿龍」拿安非他命，拿回來之後，伊就跟被告一人一半，留在被告家的安非他命就是被告的，但伊會在被告家裡坐一下，被告不注意，伊就會拿起來施用；106年3月中旬、3 月下旬伊在被告家中施用的安非他命，是伊用自己的，是伊和被告合資的，因為伊不想讓被告知道，所以伊有拿一點點伊朋友那份的來施用，但這是伊自己的，不是被告的，因為買回來，有一半是伊的，但還沒有分，被告施用完沒有收，被告就去隔壁小孩房間，伊就拿自己的一點點出來用云云（第208頁至第211頁）、復改稱：106 年3月中旬、3月下旬這2 次，是伊買回來後，已經分好了，但伊不想讓被告知道伊有施用安非他命，伊就把朋友那份拿出來，放在吸食器裡面自己施用，伊施用的安非他命跟被告沒有關係，被告並沒有請伊施用；106 年3月中旬及3月下旬，在被告住處施用的安非他命，是伊跟「阿龍」買的，伊並沒有施用放在桌上的安非他命，是拿桌上的水煙斗，安非他命則是伊從自己身上拿出來用的，伊並沒有偷偷用被告的安非他命云云（本院卷第211頁至第212頁、第225頁至第226頁），其就106年3月中旬、同年3 月下旬，於被告住處所施用之安非他命，係為被告所有，但利用被告離開之際而逕行施用？或此2 次的安非他命為伊以友人名義與被告合資購買，僅係利用被告離開房間之短暫時間，取出自己所購之該部分安非他命以為施用，所證前後亦有不一，與其於警詢、偵查中所證更屬歧異，實無法僅以證人王忠義上開互有矛盾，具有瑕疵之單一證述，即認被告於106 年3月中旬、及同年3月下旬曾有轉讓甲基安非他命給王忠義之事實。

⒉又公訴人所提之106年度聲監字第281號通訊監察書暨電話附表、被告所持門號「0000-000000」號於106年4月11日、4月12日之通訊監察譯文、基隆市警察局第四分局於106 年6月2日執行搜索時之搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、交通部民用航空醫務中心106年7月17日航藥鑑字第0000000號、0000000Q號毒品鑑定書、106年6月2日為警搜索所扣案之甲基安非他命7包，亦均無法佐證被告有於106年3月中旬、及同年3月下旬曾有轉讓甲基安非他命給王忠義之犯行。

(二)販賣第二級毒品給吳恆燦部分：

⒈證人吳恆燦於106 年6月2日警詢中證稱：伊有於106年4月11日上午7 時48分29秒起至同日上午10時39分許48秒間，有持門號「0000-000000 」號行動電話與綽號「賭婆」「董娘」之女子所持用「0000-000000 」號行動電話通話，伊是要向她買安非他命，通完話後，伊有在基隆市○○區○○街○○○街○○○號「賭婆」之女子購買1 小包安非他命；經警方提示犯罪嫌疑人紀錄表供伊指認，伊覺得編號3 之女子（即顏凱如）有點像伊所稱綽號「賭婆」「董娘」之女子云云（106年度偵字第2856號卷第16頁反面至第19頁）、106年6月3日偵查中則結證稱：「【106年4月11日早上的電話在講什麼（提示譯文）】顏凱如人面比較廣，我要安非他命時就問他，他有的時候會叫我過去。賭博8,000 元是我欠他賭博的錢。他朋友等一下到，就是他朋友到了之後才有安非他命，我有去跟他拿但沒有拿，但是價錢太高，我沒有錢」、「（昨天在警局你不是說有交易一包？）這一包是我前兩天吸的那一包，是4月份拿的。」、「（是4月11日拿的？）應該是，但是我拿了沒有給他錢，我當時沒有錢先欠著」、「（那一包多少錢？）應該有1公克，我忘記他跟我說多少錢。」（106年度偵字第2856號卷第110頁）、106年9月20日偵查時改稱：106年4月11日伊有跟被告拿1 包安非他命，但只有一點點，伊問被告半兩要多少，是朋友叫伊打聽的，被告說她沒有辦法。後來被告說她有貨，但伊到的時候沒有，被告也沒有朋友在。伊去被告家的時候，被告正在施用安非他命，伊就從被告桌上拿一小包走，被告說那是她用500 元拿的，伊就說好，先欠著，被告也沒有跟伊拿錢；被告說伊拿走時，她來不及收是對的，伊都跟被告這樣講話，被告說她用500元拿的，伊就說先欠著云云（106年度偵字第2856號卷第184頁至第185 頁），觀之證人吳恆燦於警詢、偵查中所證，其就106年4月11日當日，究竟有無與被告交易甲基安非他命？又交易地點？交易金額及交易過程等細節，所言前後多不一致，是證人吳恆燦所述，是否可採，顯非無疑。

⒉復經傳喚證人吳恆燦至法院作證，其於本院審理期日結證稱：伊於106年4月11日上午10時49分許有去被告位於基隆市○○街000 巷00號住處，本來要去找被告打牌，後來沒打牌，就聊天，聊一聊伊看到桌上有1 包安非他命殘渣，伊就問被告安非他命哪裡買，可否幫伊買，被告說沒地方買，伊就問被告「你這包呢？」被告就說是之前500 元買的，後來被告的小孩在吵，被告就去教小孩，伊覺得很無趣，就跟被告說「賭婆（台語）我要回家了，我要拿回家了」，伊就拿走（安非他命）了，伊不知道被告有沒有聽到，伊有跟被告說伊改天再跟她算，但不知道被告有沒有聽到，可是被告後來沒有跟伊拿錢，伊講的時候，那時候小孩好像在哭，被告好像有回伊「喔」；那天伊跟被告聊天的時候，看到桌上有安非他命殘渣袋，伊問被告到底有沒有地方問安非他命，要被告幫伊買1,000元，被告說她哪有地方問，伊就問被告1包從哪來的？被告說前幾天買500 元的，伊當場有跟被告說「妳這包就賣給我」，被告當時說「不行」。後來，被告的小孩在隔壁房間吵，被告就過去看小孩，伊等了一會兒就想離開，離開時，伊想說桌上那包只是安非他命殘渣，所以就說「我要回家了，我先拿走了」，但沒有說的很大聲，被告當時有說「嗯」，但伊不能確定被告回答「嗯」是聽到伊什麼話的內容而回應，之後被告也都沒有再提到這件事，也沒有跟伊要錢云云（本院卷第247頁、第251頁、第259頁至第261頁），由證人吳恆燦於本院審理中證述可知，其於106年4月11日上午雖自被告位於基隆市八斗街住處之桌上拿走1 小包安非他命殘渣，惟斯時被告與吳恆燦未同處一室，被告正在隔壁房間忙碌，雖吳恆燦離開被告住處時，有隔著房間對被告稱「我要回家了，我先拿走了」等語，被告亦有應稱：「嗯」或「喔」，惟吳恆燦無法確定此是否為同意其拿走安非他命之意思，且被告亦稱：伊係聽見吳恆燦說要回家而說「喔」等語（本院卷第262 頁），從而，未能認定被告有同意吳恆燦取走安非他命或同意以500 元價格出售該包甲基安非他命之意，是以，由證人吳恆燦於本院審理中之證述，亦未能認定被告有販賣或轉讓甲基安非他命給吳恆燦，況，互核證人吳恆燦於警詢、偵訊及本院審理中之歷次證述，其證言多所歧異，亦無法憑藉證人吳恆燦不一致之指證，作為被告有販賣或轉讓第二級毒品給吳恆燦之補強證據。

⒊另證人吳恆燦所持門號「0000-000000」行動電話雖於106年4月11日上午7時48分29秒、上午9時4分51秒與被告所持被告所持門號「0000-000000 」號行動電話有附表編號①②所示之對話，惟被告於電話中已告知證人吳恆燦其現在沒有「男生工人」（指甲基安非他命；參本院卷第91頁被告於本院準備程序中供述），其後，渠二人雖有如附表編號③至⑥所示內容對話，惟細稽該對話內容，乃被告要求證人吳恆燦償還賭債，且比對被告與吳恆燦通話之譯文內容，亦與證人吳恆燦前於警詢、偵查或本院審理中上開所證其與被告交易或拿取甲基安非他命之過程、細節不相符，無法以此佐證被告有上開公訴意旨一、(三)所示販賣第二級毒品給吳恆燦之犯行。而公訴人所提之基隆市警察局第四分局於106 年6月2日之搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、交通部民用航空醫務中心106 年7月17日航藥鑑字第0000000號、0000000Q號毒品鑑定書及106年6月2日搜索而扣案之甲基安非他命7包，亦無法作補強被告有上揭公訴意旨所指於106年4月11日販賣甲基安非他命給吳恆燦之行為之證據。

(三)綜上，公訴人所舉事證，不足使本院確信被告有公訴意旨一、(一)至（二）所示轉讓禁藥（即甲基安非他命）或一、(三) 所示販賣甲基安非他命之犯行，本院復查無其他積極證據足以證明被告確有上開犯行，揆諸首開說明，自屬不能證明被告犯罪，就公訴意旨一、(一)至（三）所示部分，應為被告無罪之諭知。

乙、免訴部分：

一、公訴意旨另以：被告顏凱如基於持有第二級毒品純質淨重逾20公克以上之犯意，於106 年4月12日以新臺幣(下同)1萬5,000 元之價格向林進財（所涉販賣第二級毒品罪嫌業另經起訴）取得甲基安非他命毒品36.5公克而持有之。嗣警依法執行通訊監察後，於106年6月2日下午5時50分許，持搜索票至其基隆市○○區○○街000 巷00號住處，查獲前揭甲基安非他命毒品7包(淨重22.8930公克、純質淨重21.6339公克、驗餘淨重21.3608公克)及夾鍊袋2 包等物，因認被告涉犯毒品危害防制條例第11條第4 項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪云云。

二、按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第302 條第1 款、第307 條分別定有明文。此項訴訟法上所謂一事不再理之原則，關於實質上一罪或裁判上一罪，均有其適用（最高法院60年度台非字第77號判例意旨參照）。又所謂「同一案件」包含事實上及法律上同一案件，舉凡自然行為事實相同、基本社會事實相同（例如加重結果犯、加重條件犯等）、實質上一罪（例如吸收犯、接續犯、集合犯、結合犯等）、裁判上一罪（例如想像競合犯等）之案件皆屬之。案件既經合法提起公訴或自訴發生訴訟繫屬，即成為法院審判之對象，而須依刑事訴訟程序，以裁判確定其具體刑罰權之有無及範圍，自不容在同一法院重複起訴，為免一案兩判、一事二罰，對於後之起訴，應以形式裁判終結之，此為刑事訴訟法上「一事不再理原則」。又訴訟上所謂「一事不再理」之原則，關於實質上一罪或裁判上一罪，亦均有其適用，刑法所定之想像競合犯或修正前之連續犯均係裁判上之一罪，其一部分犯罪事實已經提起公訴或自訴或曾經判決確定者，其效力當然及於全部，如檢察官復將其他部分重行起訴，應分別諭知免訴或公訴不受理之判決（最高法院60年台非字第77號判例、96年度台上字第4611號判決意旨參照）。

三、另按單純持有毒品，因其目的即在施用，其持有毒品之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。惟98年5 月20日修正之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰依其持有數量之多寡而分別規定其刑罰，顯見立法乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。是以當持有毒品數量達法定標準以上者，相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高，法定刑亦隨之提升，縱令行為人係為供個人施用而一次購入，由於該行為不法內涵非施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之既定見解，應本諸行為不法內涵高低行為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為屬高度行為而吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當。此際，施用毒品之行為與持有超過法定數量毒品之行為，為實質上一罪關係。施用毒品之事實若已判決確定，對於持有超過法定數量毒品之行為，即為既判力所及，若再行起訴，應諭知免訴（最高法院106 年度台上字第3536號、106 年度台上字第1277號、105 年度台非字第89號判決意旨參照）。

四、經查：

⒈公訴人於本院審理期日論告時雖稱：依據證人王忠義及被告之供述（詳後述），應認106年6月2日為警查獲之7包甲基安非他命係被告於同日所購買，尚未施用等語（本院卷第267頁），而更正本件被告持有甲基安非他命之期間、取得方式等；惟，本件起訴之犯罪事實為「被告於106 年4月12日以1萬5,000 元之價格向林進財取得甲基安非他命毒品36.5公克而持有之」，已具體特定被告持有甲基安非他命之期間、方式及購買價格等細節，與公訴人上開論告所述被告於106年6月2 日始購入並持有甲基安非他命之犯罪事實顯非同一，社會基本事實並不相同，無法逕為更正，從而本院仍應以檢察官起訴之犯罪事實（即乙、一、所示）作為本案之審判範圍，先予敘明。

⒉被告基於持有第二級毒品純質淨重20公克以上並供己施用之犯意，於106年4月12日以1萬5,000元之價格向林進財取得甲基安非他命毒品36.5公克而持有，迄於106年6月2日下午5時50 分許，為警持搜索票至被告位於基隆市○○區○○街000巷00號住處，查獲前揭甲基安非他命毒品7 包(淨重22.8930公克、純質淨重21.6339 公克、驗餘淨重21.3608公克)之事實，業據被告於偵查及本院審理中坦認不諱（106 年度偵字第2856號卷第150 頁至第151頁；本院卷第92頁、第244頁至第245頁），且據證人王忠義於106年6月2日警詢中證稱：員警於106 年6月2日在被告住處洗衣機內槽內所查獲之甲基安非他命7 包為被告所有，因被告每天要施用甲基安非他命，所以才會一次買入大量的甲基安非他命；而在伊身上所查獲之海洛因1包、甲基安非他命1包則為伊所有，這是伊在昨天（106 年6月1日）以3000元向綽號「阿良」之男子購買的等語（106年度偵字第2856號卷第31頁反面至第33頁）、106年6月3日偵查中所稱：警方於106 年6月2日在洗衣機內槽所查獲的甲基安非他命不是伊的，是被告的，伊被查到的海洛因、甲基安非他命則是伊前兩天跟朋友拿的，伊不知道被告的7包甲基安非他命來源，應該也是跟朋友拿的等語（106年度偵字第2856號卷第142頁至第143頁）明確；又員警於106年6月2日下午5時50分許，持搜索票至被告位於基隆市○○區○○街000巷00號住處所查獲白色透明結晶體7包（淨重22.8930公克、純質淨重21.6339公克、驗餘淨重21.3608 公克），經送交通部民用航空局航空醫務中心鑑驗後，確含有甲基安非他命成份，此有該中心106 年7月17日航藥鑑字第0000000號、0000000Ｑ號毒品鑑定書各1份可佐（106年度偵字第3374號卷第79頁），從而，上開事實堪以認定。

⒊證人王忠義雖於本院審理期日改證稱：員警於106 年6月2日於被告住處搜索所查獲之7 包甲基安非他命為伊與被告於員警搜索當日始合資購買，有施用過，後來警察來了就放在洗衣機裡面云云（本院卷第199頁至第202頁），惟證人王忠義此部分證述顯與其於警詢、偵查中所供迥異，且其先於本院審理中稱：伊跟被告1人1半，買了之後一邊分裝一邊試，聽到警察來了，伊就把安非他命藏到洗衣機，伊忘記伊的皮包內還有1 包，忘記放進去，伊以為皮包裡面沒有了云云（本院卷第202頁至第203頁）、嗣後又稱：伊在106 年6月1日上午自己有去買1包甲基安非他命跟1包海洛因，下午又跟被告一起去找朋友買7 包甲基安非他命，說好與被告一人一半，被告並不知道該一半的甲基安非他命是伊要的，伊跟被告說一半是朋友要的，買回來有施用，買回來正在分裝時，警察就進來了，但伊的記憶力不好，有吃精神科及安眠藥，伊是從10幾歲就施用毒品到現在云云（本院卷第218頁至第223頁、第229 頁），觀之證人王忠義上開所證，伊先稱與被告一起買回甲基安非他命後，一邊分裝一邊試，聽到警察來，就把甲基安非他命藏到洗衣機云云；又稱：被告不知伊有施用甲基安非他命，惟買回來後，伊有施用，正在分裝時，警察就來了云云，被告前、後所述，亦互有矛盾，再參以證人王忠義證稱：伊從10幾歲起就開始施用毒品，且有服用精神科藥物及安眠藥，與被告一起購買毒品很多次，伊購買毒品的次數很頻繁，有時候每天，有時候一天去好幾次等語（本院卷第199頁至第200頁、第220頁至第221頁），是其於相隔年餘後之107年6月19日（即本院審理期日）能否就106年6月2日當日所發生之事清楚記憶，而無混淆之虞，顯有疑義，故應以其於案發之初於106年6月2日警詢、106年6月3日偵查中所陳，較為可採。

⒋又被告於購入前揭甲基安非他命後，於106 年6月2日上午11時30分許，在其基隆市中正區八斗街之住所內，以將甲基安非他命置於玻璃球吸食器內加熱燒烤後吸食所產生之煙霧之方式，施用甲基安非他命1次，嗣於同日下午5時許，因警前往上址執行搜索時查獲，嗣被告經警所採取之尿液經送驗後呈甲基安非他命、安非他命陽性反應，案經基隆市警察局第四分局報請臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查後，以106 年度毒偵字第1139號聲請簡易判決處刑，經本院於106 年11月10日以106年度基簡字第1817號判決判處有期徒刑5月，經被告上訴後，由本院於107 年4月30日以107年度簡上字第37號判決駁回上訴而告確定（下稱「前案」）等情，有上開刑事判決書、臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份附卷為憑，參以被告供稱：其購入上揭甲基安非他命之目的是為供己施用，最後一次施用係於106年6月2日上午，員警於106年6月2日至其住處搜索查獲之甲基安非他命7 包，乃是施用剩下的等語（本院卷第263 頁），故而，前案判決雖僅論處被告施用第二級毒品之輕罪，而未論以持有第二級毒品純質淨重20公克以上之重罪，然被告持有第二級毒品純質淨重20公克以上之目的既為己施用，其持有扣案第二級毒品甲基安非他命犯行，與前案已判決確定之施用第二級毒品犯行間，為吸收關係之實質上一罪，揆諸前揭說明意旨，應認被告本案持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯行，為前案確定判決效力所及，不得再予論科，是此部分即應為免訴判決之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項前段、第302條第1款，判決如主文。

本案經檢察官黃耀賢提起公訴，檢察官張志明到庭執行職務。

刑事第四庭審判長法 官 齊 潔