臺灣基隆地方法院年度重訴緝字第1 號

臺灣基隆地方法院刑事判決　　　　　108 年度重訴緝字第1 號

公訴人

臺灣基隆地方檢察署檢察官

被告

林山河

上列被告因違反懲治盜匪條例案件，經檢察官提起公訴（82年度偵字第1352號、第1804號），本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨如附件起訴書所載。因認被告林山河係犯刑法第339 條第3 項、第1 項之詐欺取財未遂罪、第321 條第2 項、第1 項之加重竊盜未遂罪、共同犯槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項之持有手槍罪、第11條第3 項之持有子彈罪、懲治盜匪條例第2 條第1 項第6 款之強劫而故意殺人罪、刑法第247 條第1 項之遺棄屍體罪嫌（持有手槍罪、持有子彈罪請論以想像競合犯，從一重以持有手槍罪處斷；持有手槍罪、強劫而故意殺人罪及遺棄屍體罪請論以牽連犯，從一重以強劫而故意殺人罪處斷；上開詐欺取財未遂罪、加重竊盜未遂罪、強劫而故意殺人罪請予分論併罰）。

二、按案件時效已完成者，應諭知免訴之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第302 條第2 款、第307 條分別定有明文。又按刑法於民國94年1 月7 日修正、同年2 月2 日公布、95年7 月1 日施行（下稱新法；修正前刑法下稱舊法），新法第2 條第1 項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新法施行後，本應適用新法第 2條第1 項之規定「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」，為「從舊從輕」之比較，惟因刑法施行法第8 條之1 另定有：「於中華民國94年1 月7 日刑法修正施行前，其追訴權或行刑權時效已進行而未完成者，比較修正前後之條文，適用最有利於行為人之規定」，顯為新法第2 條第 1項之特別規定，自應優先適用。查被告行為後，刑法如前述業經修正，並於95年7 月1 日生效施行，而修正前、後之刑法第80條、第83條關於追訴權時效期間及其停止原因等規定不同，其中新法第80條第1 項將時效期間大幅拉長，較之舊法規定明顯不利於被告，惟新法第83條放寬得使追訴權時效消滅進行之事由，是有關追訴權時效之規定，修正前、後之刑法各自有較有利於被告之情形，揆諸前揭規定，自應綜合比較時效期間長短及停止原因等相關規定後，整體適用最有利於被告之規定。再案經提起公訴或自訴，且在審判進行中，此時追訴權既無不行使之情形，自不發生時效進行之問題，亦經司法院大法官會議釋字第138 號解釋在案。再按牽連犯追訴權時效，在各個犯罪間各自獨立，不相干連，應分別計算。牽連犯之輕罪，如追訴權時效已完成，而重罪部分仍應諭知科刑時，應於判決內說明輕罪部分因屬裁判上一罪不另諭知免訴之理由（最高法院69年台上字第4917號判例意旨參照）。

三、次按刑法第28條亦曾於94年1 月7 日修正、同年2 月2 日公布、95年7 月1 日施行，修正前規定：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正後則將成立共同正犯之標準，由共同正犯之共同「實施」犯罪，改為共同「實行」犯罪，修正理由係認「實施」一詞，在實務上向來認為涵蓋陰謀、預備、著手、實行等概念在內，惟基於近代刑法個人責任原則及法治國人權保障之思想，上開實務見解應有所修正，不應承認「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯」為共同正犯之參與類型，然無礙於「共謀共同正犯」之成立。是修正後之共同正犯之可罰性要件範圍業已限縮，乃屬行為可罰性要件之變更，自應比較新舊法（最高法院96年度台上字第1323號判決意旨參照），然本案被告並非「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯」，故無論依修正前後規定，均應構成共同正犯，逕適用裁判時之修正後刑法第28條即可，併予敘明。

四、經查：

㈠、詐欺取財未遂罪部分：

⒈查被告被訴之刑法第339 條第3 項、第1 項之詐欺取財未遂罪嫌，其犯罪行為終了之日為82年2 月25日。而刑法第 339條第3 項、第1 項之詐欺取財罪，於103 年6 月18日修正公布，修正前之法定刑為「5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金」，於修正後之法定刑為「5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金」，故依刑法第2 條第1 項前段規定，應適用被告行為時即修正前之刑法第 339條第3 項、第1 項規定。

⒉修正前刑法第339 條第3 項、第1 項之詐欺取財未遂罪，法定最重本刑為有期徒刑5 年，依舊法刑法第81條（已修正刪除）、第80條第1 項第2 款、第2 項之規定，追訴權時效期間為10年，自被告犯罪行為終了之日即82年2 月25日開始起算；經加計檢察官自82年4 月19日開始偵查本案，於83年 5月2 日偵查終結起訴，並於83年8 月30日繫屬本院審理，迄本院發布通緝日即83年11月11日止之期間合計「3 月又28日」，再加計因被告通緝，致本案審判程序不能開始，而停止追訴權時效進行持續所達上開追訴權時效期間之4 分之1 期間即2 年6 月，並扣除檢察官於83年5 月2 日提起公訴後，至83年8 月30日繫屬於本院前之120 日，實際並未進行審判之期間，是被告所犯前開詐欺取財未遂罪嫌之追訴權時效，依舊法之規定，應至「95年11月19日」完成。反之，若依新法第80條第1 項第2 款之規定，被告所犯詐欺取財未遂罪嫌，其追訴權時效延長為20年，依新法第83條第1 項之規定，經加計檢察官起訴繫屬本院審理之83年8 月30日至本院發布通緝日即83年11月11日止之期間合計「73日」（此期間依司法院大法官會議釋字第138 號解釋不生時效進行之問題），再加計因被告通緝，致本案審判程序不能開始，而停止追訴權時效進行持續所達上開追訴權時效期間之4 分之1 期間即5 年後，被告所犯前開詐欺取財未遂罪嫌之追訴權時效，依新法之規定，則至「107 年5 月9 日」始完成。從而，經比較新舊法之規定，舊法之規定明顯較有利於被告，依前揭刑法施行法第8 條之1 規定，應適用被告行為時即舊法第80條、第83條有關追訴權時效之規定，是被告所犯前揭修正前刑法第339 條第3 項、第1 項之詐欺取財未遂罪嫌，追訴權時效應至95年11月19日完成。

㈡、加重竊盜未遂罪部分：

⒈查被告被訴之刑法第321 條第2 項、第1 項之加重竊盜未遂罪嫌，其犯罪行為終了之日為82年2 月25日。而刑法第 321條第2 項、第1 項之加重竊盜未遂罪，於100 年1 月26日修正公布，修正前之法定刑為「6 月以上、5 年以下有期徒刑」，修正後之法定刑為「6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金」，並刪除第321 條第1 項第 1款原先「於夜間」侵入住宅之限制，藉以擴大加重構成要件之範圍，故依刑法第2 條第1 項前段規定，應適用被告行為時即修正前之刑法第321 條第2 項、第1 項。

⒉修正前刑法第321 條第2 項、第1 項之加重竊盜未遂罪，其法定最重本刑為有期徒刑5 年，依舊法刑法第81條（已修正刪除）、第80條第1 項第2 款、第2 項之規定，追訴權時效期間為10年，自被告犯罪行為終了之日即82年2 月25日開始起算；經加計檢察官自82年4 月19日開始偵查本案，於83年5 月2 日偵查終結起訴，並於83年8 月30日繫屬本院審理，迄本院發布通緝日即83年11月11日止之期間合計「3 月又28日」，再加計因被告通緝，致本案審判程序不能開始，而停止追訴權時效進行持續所達上開追訴權時效期間之4 分之 1期間即2 年6 月，並扣除檢察官於83年5 月2 日提起公訴後，至83年8 月30日繫屬於本院前之120 日，實際並未進行審判之期間，是被告所犯前開加重竊盜未遂罪嫌之追訴權時效，依舊法之規定，應至「95年11月19日」完成。反之，若依新法第80條第1 項第2 款之規定，被告所犯加重竊盜未遂罪嫌，其追訴權時效延長為20年，依新法第83條第1 項之規定，經加計檢察官起訴繫屬本院審理之83年8 月30日至本院發布通緝日即83年11月11日止之期間合計「73日」（此期間依司法院大法官會議釋字第138 號解釋不生時效進行之問題），再加計因被告通緝，致本案審判程序不能開始，而停止追訴權時效進行持續所達上開追訴權時效期間之4 分之1 期間即5 年後，被告所犯前開加重竊盜未遂罪嫌之追訴權時效，依新法之規定，則至「107 年5 月9 日」始完成。從而，經比較新舊法之規定，舊法之規定明顯較有利於被告，依前揭刑法施行法第8 條之1 規定，應適用被告行為時即舊法第80條、第83條有關追訴權時效之規定，是被告所犯前揭修正前刑法第321 條第2 項、第1 項之加重竊盜未遂罪嫌，追訴權時效應至95年11月19日完成。

㈢、持有手槍罪、持有子彈罪部分：

⒈查被告被訴之槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項之持有手槍罪、第11條第3 項之持有子彈罪嫌，其犯罪行為終了之日為82年2 月28日（被告自82年2 月26日取得槍彈，持有至同年月28日將槍帶交付予同案被告廖志明）。槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項之持有手槍罪，於86年11月24日修正公布，修正前法定刑為「1 年以上7 年以下有期徒刑」，修正後為「5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金」，故依刑法第2 條第1 項前段規定，應適用被告行為時即修正前槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項之規定。又槍砲彈藥刀械管制條例第11條第3 項規定：「未經許可無故持有、寄藏或意圖販賣而陳列彈藥者，處3 年以下有期徒刑」，該條規定於該法86年11月24日修正公布時刪除，移列於同法第12條第4 項一併規範，該條項規定：「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新臺幣3 百萬元以下罰金」，比較修正前後之規定，修正後槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項規定之法定刑上限提高為有期徒刑5 年，且須併科罰金，未有利於被告，故依刑法第2 條第1 項前段規定，應適用被告行為時即修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第3 項之規定。

⒉修正前槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項之持有手槍罪、第11條第3 項之持有子彈罪，法定最重本刑分別為有期徒刑7 年、3 年，想像競合從一重論以持有手槍罪處斷，依舊法刑法第81條（已修正刪除）、第80條第1 項第2 款、第2 項之規定，追訴權時效期間為10年，自被告犯罪行為終了之日即82年2 月28日開始起算；經加計檢察官自82年4 月19日開始偵查本案，於83年5 月2 日偵查終結起訴，並於83年8 月30日繫屬本院審理，迄本院發布通緝日即83年11月11日止之期間合計「3 月又28日」，再加計因被告通緝，致本案審判程序不能開始，而停止追訴權時效進行持續所達上開追訴權時效期間之4 分之1 期間即2 年6 月，並扣除檢察官於83年5 月2 日提起公訴後，至83年8 月30日繫屬於本院前之 120日，實際並未進行審判之期間，是被告所犯前開持有手槍罪、持有子彈罪嫌之追訴權時效，依舊法之規定，應至「95年11月22日」完成。反之，若依新法第80條第1 項第2 款之規定，被告所犯持有手槍罪、持有子彈罪嫌，其追訴權時效延長為20年，依新法第83條第1 項之規定，經加計檢察官起訴繫屬本院審理之83年8 月30日至本院發布通緝日即83年11月11日止之期間合計「73日」（此期間依司法院大法官會議釋字第138 號解釋不生時效進行之問題），再加計因被告通緝，致本案審判程序不能開始，而停止追訴權時效進行持續所達上開追訴權時效期間之4 分之1 期間即5 年後，被告所犯前開持有手槍罪、持有子彈罪嫌之追訴權時效，依新法之規定，則至「107 年5 月12日」始完成。從而，經比較新舊法之規定，舊法之規定明顯較有利於被告，依前揭刑法施行法第8 條之1 規定，應適用被告行為時即舊法第80條、第83條有關追訴權時效之規定，是被告所犯前揭修正前槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項之持有手槍罪、第11條第3 項之持有子彈罪嫌，追訴權時效應至95年11月22日完成。

㈣、強劫而故意殺人罪部分：

⒈查被告被訴之懲治盜匪條例第2 條第1 項第6 款之強劫而故意殺人罪嫌，其犯罪行為終了之日為82年2 月26日。惟按懲治盜匪條例業於91年1 月30日公布廢止，刑法關於強盜罪部分於同日修正公布，原應適用懲治盜匪條例第2 條第1 項第6 款之強劫而故意殺人罪，即應適用修正後刑法第332 條第1 項之強盜殺人罪論處。且懲治盜匪條例第2 條第1 項第 6款之法定刑為「死刑」，修正後刑法第332 條第1 項強盜殺人罪之法定刑為「死刑或無期徒刑」，故依刑法第2 條第 1項但書規定，應適用修正後之刑法第332 條第1 項之強盜殺人罪。

⒉又按刑法第80條於108 年5 月29日修正公布，增訂第80條第1 項第1 款但書「但發生死亡結果者，不在此限」，使犯最重本刑為死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑之罪，並發生死亡結果者，不受追訴權時效之限制，顯然不利於被告，故依刑法第2 條第1 項規定及上開關於追訴權時效適用之說明，仍應分別以新、舊法之追訴權時效計算後，適用較有利之追訴權時效限制。

⒊刑法第332 條第1 項之強盜殺人罪，其法定最重本刑為死刑，依舊法刑法第81條（已修正刪除）、第80條第1 項第2 款、第2 項之規定，追訴權時效期間為20年，自被告犯罪行為終了之日即82年2 月26日開始起算；經加計檢察官自82年 4月19日開始偵查本案，於83年5 月2 日偵查終結起訴，並於83年8 月30日繫屬本院審理，迄本院發布通緝日即83年11月11日止之期間合計「3 月又28日」，再加計因被告通緝，致本案審判程序不能開始，而停止追訴權時效進行持續所達上開追訴權時效期間之4 分之1 期間即5 年，並扣除檢察官於83年5 月2 日提起公訴後，至83年8 月30日繫屬於本院前之120 日，實際並未進行審判之期間，是被告所犯前開強盜殺人罪嫌之追訴權時效，依舊法之規定，應至「108 年5 月23日」完成。反之，若依新法第80條第1 項第2 款之規定，被告所犯強盜殺人罪嫌，其追訴權時效延長為30年，依新法第83條第1 項之規定，經加計檢察官起訴繫屬本院審理之83年8 月30日至本院發布通緝日即83年11月11日止之期間合計「73日」（此期間依司法院大法官會議釋字第138 號解釋不生時效進行之問題），再加計因被告通緝，致本案審判程序不能開始，而停止追訴權時效進行持續所達上開追訴權時效期間之4 分之1 期間即7 年6 月後，被告所犯前開強盜殺人罪嫌之追訴權時效，依新法之規定，則至「119 年11月7 日」始完成。從而，經比較新舊法之規定，舊法之規定明顯較有利於被告，依前揭刑法施行法第8 條之1 規定，應適用被告行為時即舊法第80條、第83條有關追訴權時效之規定，是被告所犯前揭刑法第332 條第1 項之強盜殺人罪嫌，追訴權時效應至108 年5 月23日完成。

㈤、遺棄屍體罪部分：查被告被訴之刑法第247 條第1 項之遺棄屍體罪嫌，其犯罪行為終了之日為82年2 月26日。而遺棄屍體罪，其法定最重本刑為有期徒刑5 年，依舊法刑法第81條（已修正刪除）、第80條第1 項第2 款、第2 項之規定，追訴權時效期間為10年，自被告犯罪行為終了之日即82年2 月26日開始起算；經加計檢察官自82年4 月19日開始偵查本案，於83年5 月2 日偵查終結起訴，並於83年8 月30日繫屬本院審理，迄本院發布通緝日即83年11月11日止之期間合計「3 月又28日」，再加計因被告通緝，致本案審判程序不能開始，而停止追訴權時效進行持續所達上開追訴權時效期間之4 分之1 期間即 2年6 月，並扣除檢察官於83年5 月2 日提起公訴後，至83年8 月30日繫屬於本院前之120 日，實際並未進行審判之期間，是被告所犯前開遺棄屍體罪嫌之追訴權時效，依舊法之規定，應至「95年11月20日」完成。反之，若依新法第80條第1 項第2 款之規定，被告所犯遺棄屍體罪嫌，其追訴權時效延長為20年，依新法第83條第1 項之規定，經加計檢察官起訴繫屬本院審理之83年8 月30日至本院發布通緝日即83年11月11日止之期間合計「73日」（此期間依司法院大法官會議釋字第138 號解釋不生時效進行之問題），再加計因被告通緝，致本案審判程序不能開始，而停止追訴權時效進行持續所達上開追訴權時效期間之4 分之1 期間即5 年後，被告所犯前開遺棄屍體罪嫌之追訴權時效，依新法之規定，則至「107 年5 月10日」始完成。從而，經比較新舊法之規定，舊法之規定明顯較有利於被告，依前揭刑法施行法第8 條之1規定，應適用被告行為時即舊法第80條、第83條有關追訴權時效之規定，是被告所犯前揭刑法第247 條第1 項之遺棄屍體罪嫌，追訴權時效應至95年11月20日完成。

㈥、綜上，被告迄今仍未緝獲歸案，惟其本案所犯罪嫌之追訴權，均已因時效完成而消滅，揆諸前揭說明，本案爰不經言詞辯論，逕為免訴之諭知。另按沒收適用裁判時之法律；沒收，除違禁物及有特別規定者外，逾第80條規定之時效期間，不得為之，刑法第2 條第2 項、第40條之2 第2 項分別定有明文。是如起訴書所載被告之犯罪所得及供本案犯罪所用之物，皆因逾該罪之追訴權時效期間，而依刑法第40條之2 第2 項規定，不得沒收、追徵，本院即無庸再為沒收之諭知，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第302 條第2 款、第307 條，判決如主文。

刑事第一庭審判長法 官 劉桂金