臺灣基隆地方法院年度訴字第181 號

臺灣基隆地方法院刑事判決　　　　　　108 年度訴字第181 號

公訴人

臺灣基隆地方檢察署檢察官

被告

江志榮

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108 年度毒偵字第389 號），本院判決如下：

主文

事實

一、江志榮明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所列管之第一、二級毒品，均不得非法持有、施用，竟基於施用第一級、第二級毒品之犯意，於民國107 年12月24日下午5 、6 時許，在其基隆市○○區○○街0 巷0 號4 樓住處內，以將海洛因及甲基安非他命混和置入玻璃球後，燒烤吸食煙霧之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1 次。嗣於同年月25日凌晨3 時許，搭乘友人葉俊呈駕駛之車輛行經臺北市大安區羅斯福路與辛亥路口，為警攔查，並於葉俊呈所駕駛車輛之中央扶手處，查獲海洛因、甲基安非他命、大麻等毒品，故將其一併帶回派出所調查，並經其同意採集其尿液送驗，結果呈嗎啡、可待因、安非他命及甲基安非他命陽性反應，始悉上情。

二、案經臺北市政府警察局大安分局報告臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序事項

一、本案所採集之被告尿液及尿液檢體報告之證據能力：被告江志榮辯稱：107 年12月25日凌晨3 時許，我與葉俊呈為警攔查，警方雖然在葉俊呈的車內查獲海洛因、甲基安非他命、大麻等毒品，但是葉俊呈當場承認全部毒品都是他所有，跟我沒關係，所以我也向警察表示我身上沒有毒品，且扣到的毒品都跟我無關，但是警察在攔查現場就對我說，如果我今天不簽自願採尿同意書的話，他們不會讓我離開派出所，等把我帶回派出所後，警察又再跟我說了一次不簽自願採尿同意書就不能離開，之後製作筆錄的員警還語帶威脅的跟我說，不好好配合，就讓葉俊呈的罪更麻煩，所以我是非基於自由意志下簽署採尿同意書，並被迫配合為警採尿送驗，驗尿程序顯然違法。而且攔查當時車上沒有如員警所說的毒品的味道，應該是薑母鴨的味道，兩位到庭作證的員警，一個說我有陳情不想配合驗尿，一個說我沒有說過不配合驗尿，所述互有矛盾，更證明我當下有拒絕警方對我採驗尿液，但容不得我拒絕，事後威脅我要讓葉俊呈罪更重的員警也沒有到庭云云。惟查：

㈠、107 年12月25日凌晨3 時許，被告乘坐葉俊呈駕駛之車牌號碼000-0000號自小客車（被告坐於副駕駛座），該車行經臺北市大安區羅斯福路與辛亥路口時，為警攔查（值勤之員警為陳昭益、傅建宸、劉東憲及張仕豪等4 人），警方於葉俊呈所駕駛車輛之中央扶手處，查獲海洛因、甲基安非他命、大麻等毒品，故警以涉嫌違反毒品危害防制條例當場逮捕葉俊呈，並將被告一併帶回派出所調查（未逮捕被告），被告於派出所簽署勘察採證同意書後，經採尿送驗並製作警詢筆錄等情，為被告所是認，核與證人葉俊呈警詢時及審理中之證述、證人陳昭益、傅建宸審理中之證述情節相符，復經本院當庭勘驗攔查現場員警密錄器攝得影像轉錄光碟無訛，有勘驗筆錄、員警張仕豪提出之職務報告、勘察採證同意書各1 份在卷可稽（見本院卷第71至73頁、第161 至179 頁），此部分事實先堪認定。

㈡、按觀察、勒戒執行完畢，經檢察官為不起訴處分後2 年內，警察機關應定期或於其有事實可疑為施用毒品時，通知其於指定之時間到場採驗尿液，無正當理由不到場，得報請檢察官許可，強制採驗。到場而拒絕採驗者，得違反其意思強制採驗，於採驗後，應即時報請檢察官補發許可書，毒品危害防制條例第25條第2 項、第1 項定有明文。又按行政院依毒品危害防制條例第25條第3 項授權制定之採驗尿液實施辦法第9 條、第10條規定，警察機關執行定期尿液採驗，每3 個月至少採驗1 次；警察機關通知採驗尿液，應以書面為之；通知書應載明無正當理由不到場者，得依法強制採驗之意旨、於應受尿液採驗人有事實可疑為施用毒品時，警察機關或執行保護管束者除執行定期採驗外，得隨時採驗。另按採驗尿液實施辦法第11條第1 項、第2 項規定，應受尿液採驗人經合法通知而無正當理由不到場，或到場而拒絕採驗者，警察機關或執行保護管束者得報請檢察官許可，強制採驗；強制採驗，須強制到場者，由警察機關協助執行到場。但不得逾必要之程度。由此可知，對於毒品調驗人口之尿液檢驗，可分為「定期採驗」及「臨時採驗」，前者需由警察機關以書面通知到場，後者則必須有事實可疑為施用毒品。又若已有具體事證可認為特定人有施用毒品之犯罪嫌疑者，司法警察即可依據刑事訴訟法及警察機關執行毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業規定對嫌疑人採尿。是上開採驗尿液實施辦法第10條所稱「有事實可疑為施用毒品」者，當係指尚未達刑事訴訟法第228 條第1 項所定偵查門檻之情形，亦即對於事證證明程度之要求較低，執法人員享有較大之判斷餘地。就採驗之方式，原則應得受採驗人之同意，於無正當理由不到場，或到場後拒絕採驗之情形，應向檢察官聲請許可始得強制採驗。

㈢、本案被告前因施用毒品案件，於觀察、勒戒執行完畢後，於106 年4 月13日，經臺灣基隆地方法院檢察署（現更名為臺灣基隆地方檢察署，下同）檢察官，以105 年度毒偵字第2093號為不起訴處分確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、該不起訴處分書等件在卷可憑（見本院卷第14頁、第74-1頁），是被告於本案為警攔查時，為毒品危害防制條例第25條第2 項所定之毒品調驗人口，亦堪認定。

㈣、被告雖以前接情詞置辯，然依下列證據及論理，足認被告於攔查現場已同意前往派出所驗尿及作筆錄，且其於派出所自願簽署勘察採證同意書，並同意接受採尿：

⒈證人陳昭益於審理中證稱：本案攔查時我是負責攔停車輛，我之所以選擇攔停葉俊呈所駕駛的車輛，是因為他那一台車的大燈比較暗，我們就會攔下來看看他是大燈壞掉，還是有什麼違規，葉俊呈停車後搖下車窗，我就聞到車上有一股像汗臭的酸臭味，依我查緝的經驗，除非是工人的汗臭，否則就是施用第一、二級毒品的味道；再加上葉俊呈及被告他們看我說話的時候，我注意到葉俊呈有長期施用毒品的特徵（即毒臉），例如牙齒爛掉一半、外觀顯老、咬合不清、毒痘等，因此我懷疑葉俊呈有施用毒品，所以我將葉俊呈的車輛引導到受檢區，由其他3 名員警（即傅建宸、劉東憲及張仕豪）請他們下車盤查、搜索。之後確定有搜到毒品我才靠過去，當場葉俊呈有承認搜到的毒品都是他的，不關被告的事，被告也表示毒品不是他的，他應該不用跟我們回派出所，但因為該些毒品是在車輛的中央扶手處，正、副駕駛座的人都可以輕易拿取，且扣到的毒品量不算少，葉俊呈及被告又都是毒品治安顧慮人口，葉俊呈似乎搶著要承擔毒品的罪責，我覺得有可能是想包庇被告，讓被告可以脫身，因此，我還是認為被告也有施用毒品的嫌疑，並向被告說明上開懷疑，勸說被告還是跟我們一起回派出所採尿、作筆錄。不過因為葉俊呈承認了，所以也只有逮捕葉俊呈，沒有對被告逮捕、上銬，攔查現場我自己及其他員警都沒有跟被告說不簽採尿同意書就不讓他離開。帶被告回到派出所後，是我負責給被告簽勘察採證同意書及看被告排尿，因為攔查現場我們不會帶這張同意書，都是回派出所再簽，所以現場是口頭徵求被告同意，被告到派出所後，我向被告說明勘察採證同意書的意義，被告就自願簽署勘察採證同意書後，同意接受採尿，沒有任何員警跟他說不簽不可以走或不配合就讓葉俊呈罪更重。被告採完尿之後，我們就是先製作犯罪嫌疑人葉俊呈的筆錄，作完才換作被告的筆錄，在派出所等候的過程中，被告要上廁所或抽菸，雖然有員警陪同，但並未拘束他的人身自由等語。

⒉證人傅建宸於審理中證稱：本案攔檢時是陳昭益負責攔停車輛，攔下特定車輛後我才上前盤查，因為葉俊呈下車後我觀察到他神情恍惚、臉上有毒斑、講話結巴，被告及葉俊呈又是毒品人口，而且車輛內有安非他命的酸臭味，我認為車上的人可能涉嫌施用毒品，所以經葉俊呈同意搜索他的車輛，之後在該車中央扶手處確實有發現毒品，且該處坐在副駕駛座的被告也可以拿取，既在同一犯罪環境，我認為被告也涉嫌施用及持有毒品。剛開始被告有表達他不想配合我們回派出所，是陳昭益去說服他。到了派出所，被告也有再跟我說他不想採尿，我就交給陳昭益處理，我則去擬定筆錄。在攔查現場及派出所，包括我沒有任何員警跟被告說不採尿不能離開或不配合就讓葉俊呈罪更重等語。

⒊證人葉俊呈於審理中證稱：本案我被攔停後，警方有在我車子的中央扶手處查獲毒品，是我持有毒品，但因為被告跟我在同一台車上，毒品又在中央扶手處，所以員警當場就有說明毒品也有可能是被告的，所以被告是關係人，也要一起配合回去釐清案情；被告是自己同意跟員警回派出所的，回到派出所後我跟被告就被分開，所以我不知道後續被告在派出所採尿的過程等語。

⒋又經本院當庭勘驗攔查現場員警密錄器攝得影像轉錄光碟，顯示在攔停之初，葉俊呈即向員警表示其有毒品前科，被告亦向員警坦承自身於半年前曾有施用毒品之紀錄，葉俊呈並同意員警搜索其駕駛之車輛，於該車輛內搜得毒品後，葉俊呈當場坦承毒品為其所有，與被告無關，惟員警仍表示葉俊呈為犯罪嫌疑人，須逮捕後移送，被告則為同車人，亦應一同至派出所驗尿、作筆錄；之後被告對其將一併被帶回採尿表示異議，陳昭益則向被告說明葉俊呈要被送拘留室，其是同車人，只要作筆錄及驗尿，如果被告之驗尿結果有第一、二級毒品反應，檢察官會再處理，盡量不耽誤被告的時間，警方會作業快一點等語，傅建宸亦在旁附和反正被告沒問題的話待會就可以走，最後被告則向員警確認葉俊呈的車輛由員警開回派出所、被告本人則坐警車至派出所後，葉俊呈被上銬帶上車等情，有勘驗筆錄在卷可稽（見本院卷第161 至179 頁）。

⒌互核證人陳昭益、傅建宸及葉俊呈之證詞，就員警攔停葉俊呈之車輛後，搜索並扣得毒品，於攔查現場，員警並要求同車之被告，亦應一併至派出所採尿、作筆錄，被告起初表示反對之意，惟由員警以說明後續程序、可能罪責等方式勸說被告後，被告自願乘坐警車前往派出所一節，均大致相符，且與勘驗結果相合，堪信為實。且依勘驗結果，被告於攔查現場不斷與陳昭益對談，可推斷其等應係就被告是否應採尿一事為討論，而由被告最終係向員警確認自身該乘坐何車輛回警局，可徵被告當場確實為警說服，而願配合至派出所採尿。再被告既於員警告知其須於派出所採尿後，仍自願前往派出所，又參諸卷附勘察採證同意書（見本院卷第73頁）載明「執行時間：107 年12月25日04時30分」、「執行理由：因調查毒品案，有實施勘察採證之必要」、「勘察範圍：採集尿液、手機」、「同意人已確實瞭解上列告知內容並出於自願同意」、「執行人員：員警陳昭益」，且經被告簽名確認無誤，被告乃智慮成熟之成年人，並於本案前已有多次刑事犯罪前案紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，足認被告非係會對刑事調查程序陌生而心生緊張、畏懼之人，其為警帶回派出所後，應係在得以理解簽署勘察採證同意書之意思及效果之情形下，自行決定簽署上開勘察採證同意書。從而，證人陳昭益證稱：被告在派出所是自願簽署勘察採證同意書，並同意接受採尿等語，應堪採信。

⒍被告雖辯稱：攔查當時車上沒有毒品的味道，應該是薑母鴨的味道，到庭作證的員警就我有無陳情不想配合驗尿一事所述互有矛盾云云，然證人葉俊呈於審理中證稱：本案攔查前我跟被告在路邊買了雞排吃等語，顯與被告所述車上有薑母鴨的味道不符。且證人陳昭益證稱：我有1 年多查緝毒品的經驗，1 個月大約會攔到約15件像本案這樣有毒品酸臭味的案件，之後驗尿結果確實有毒品陽性反應的比率約8 成等語、證人傅建宸證稱：我有2 年查緝毒品的經驗，1 個月大約會攔到約15件，通常都是執行酒測時，搖下車窗聞到有毒品味道，才會要求車上的人下車，並先盤查有無毒品前科，再決定要不要搜索車輛等語，核與本院當庭勘驗攔查現場員警密錄器攝得影像轉錄光碟顯示：本案攔查過程，員警攔停葉俊呈後，隨即盤問葉俊呈及被告有無毒品前科，並搜索車輛，而非要求駕駛葉俊呈進行酒測等情相符，有勘驗筆錄在卷可考（見本院卷第161 至179 頁），堪認攔查之員警確有於葉俊呈的車輛內聞到疑似毒品之氣味，始進行毒品查緝之相關盤查。又證人傅建宸於審理中起初雖證稱：於攔停現場被告沒有說不跟我們回派出所云云（見本院卷第147 頁），然經審判長提示陳昭益之證言，以喚醒其記憶後，證人傅建宸即改為證稱：被告一開始有表示不想配合，但陳昭益說服他了，所以最後被告有同意配合等語，且本院亦係認定被告當場表示反對，經陳昭益勸說後始同意配合，而非被告自始未曾異議，業經析述如前，是被告辯稱作證的員警所述相互矛盾云云，亦不足為有利於被告之認定。

⒎被告又辯稱：攔查現場員警跟我說不配合回去採尿不可以走云云。然經本院當庭勘驗攔查現場員警密錄器攝得影像轉錄光碟，觀諸勘驗結果，並未見有員警向被告為任何威脅之言語，反而僅見員警以曉諭利害及後續處理之方式勸說；且葉俊呈於員警向被告勸說時，均站在被告之身旁不遠處，應可得知員警與被告之談話內容，而證人葉俊呈於審理中亦證稱：我於攔停現場有聽到員警說被告是關係人要一起回去，沒有聽到員警向被告說他不簽採尿同意書就不可以離開等語（見本院卷第157 頁、第159 頁），被告此部分所辯自難採信。此外，雖有部分被告與員警於攔查現場之對話，無法自勘驗之攔查現場員警密錄器檔案中辯識內容，惟倘員警確有為被告所稱該等威脅性甚強之言語，衡諸常理，被告若非消極屈服，不再爭執，則應會有更激烈的表達反對、控訴員警濫權之言語或動作，然勘驗結果僅見被告持續平靜的與員警對話，益證其前開所辯尚非屬實。

⒏被告另辯稱：我被帶回派出所後，有員警再次跟我說不配合採尿不可以走，還有員警說我不好好配合，就讓葉俊呈的罪更麻煩，但說這句話的員警沒有到庭云云。惟證人陳昭益、傅建宸於審理中均證稱：被告有施用毒品的「嫌疑」，如果他堅持不同意採尿，那我們就會回報給偵查隊，請偵查隊向檢察官聲請強制採尿等語。被告係符合毒品危害防制條例第25條第2 項所定之毒品調驗人口，又被告於深夜與另一具毒品前科之友人即葉俊呈一同在外，且車上有毒品之氣味，當場並確實被查獲毒品，均經認定如前，揆諸上開說明，應足構成採驗尿液實施辦法第10條所稱「有事實可疑為施用毒品」，警察機關得依毒品危害防制條例第25條第2 項、第1 項之規定，報請檢察官許可，強制本案被告採驗尿液，證人陳昭益、傅建宸前開所述合於法律規定，本案承辦之員警自無庸甘冒違法風險脅迫被告之理。再者，被告於本院準備程序中，明確指出係「製作筆錄」的員警威脅其不好好配合就讓葉俊呈的罪更麻煩云云（見本院卷第54至55頁），卻於本院傳喚製作被告警詢筆錄之員警傅建宸到庭後，又改口稱說這句話的員警沒有到庭云云（見本院卷第182 頁），可見其前後供述不一；且被告於108 年3 月8 日，曾因本案經臺灣臺北地方檢察署檢察官傳訊，其除當場為認罪之表示外，於檢察官訊問有無其他陳述時，未表達任何有關上開抗辯之違法採尿情狀（見臺灣臺北地方檢察署108 年度毒偵字第816 號卷第55至56頁），倘被告果真係遭警威脅而被迫採尿，豈會不藉此機會向檢察官申辯。是以，被告此部分所辯，查無事證可佐，亦與事理有違，應係臨訟畏罪之詞，殊難採信。

⒐綜上，本案被告經警攔查後，查為毒品調驗人口，且有施用毒品之嫌疑，被告當場雖曾一度表示反對驗尿，惟經員警曉諭利害說服後，其同意前往派出所作筆錄、驗尿，員警單純勸說與解釋自非屬違法之強暴、脅迫；嗣被告隨同員警至派出所，並於派出所自願簽具勘察採證同意書，而同意接受採驗尿液，過程中均無證據顯示員警對被告有任何強暴或脅迫言行，使被告不得不配合前往派出所，並接受驗尿。況若被告堅持拒絕配合採尿，員警大可報請檢察官許可強制採驗尿液，無須非法採驗。故實難認本案採尿有何違法取證之處，自不容被告事後空言抗辯其非自願採尿卸責，本案所採集之被告尿液及尿液檢體報告應均有證據能力。

二、按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又依修正後毒品危害防制條例立法理由之說明，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」2 種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年度第5 次刑事庭會議決議意旨參照）。經查，被告前因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於106 年4 月12日釋放出所，並由基隆地方法院檢察署檢察官以105 年度毒偵字第2093號為不起訴處分確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。其於觀察、勒戒執行完畢後5 年以內既再犯本案施用毒品罪，揆諸前揭說明，原實施之觀察、勒戒已無法收其實效，檢察官依同條例第23條第2 項規定提起公訴，核屬適法。

貳、實體事項

一、上揭事實，業據被告於偵查及審理中坦承不諱，又本案被告同意後採集之尿液，經送請台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司檢驗，檢驗結果呈嗎啡、可待因、安非他命及甲基安非他命陽性反應，有勘察採證同意書、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單（尿液檢體編號：132514）、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司108 年1 月8 日濫用藥物檢驗報告各1 份附卷可稽（見臺灣基隆地方檢察署108 年度毒偵字第389 號卷第19至21頁、本院卷第73頁），足見被告上揭自白與事實相符，堪以採信。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

㈠、按海洛因、甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所定之第一級、第二級毒品，均不得非法持有、施用。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第 1項之施用第一級毒品罪及同條第2 項之施用第二級毒品罪。其因施用而持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應分別為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告係以一施用行為同時觸犯施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷（起訴意旨原認論罪關係為數罪併罰，嗣經檢察官於準備程序當庭更正為想像競合，見本院卷第49頁）。

㈡、又被告前因運輸第三級毒品案件，經臺灣高等法院以102 年度上訴字第2312號判決判處有期徒刑4 年確定，於105 年 3月23日縮短刑期假釋出監，所餘刑期併付保護管束，並於106 年10月6 日假釋期滿未經撤銷而執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可考，其於受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，符合累犯之要件。被告曾因施用毒品經觀察、勒戒及強制戒治，業如前述，又因與毒品相關之運輸毒品罪，經法院論罪科刑，並甫執行完畢，其仍未能記取教訓，再犯本件施用毒品罪，可見其對於刑罰之反應能力較為薄弱，且倘仍以最低法定本刑為量刑之下限，亦無法反應其本件業經施以治療、刑罰手段後，仍無法遠離毒品之犯罪情節，而與罪刑相當原則有違，參諸司法院釋字第775 號解釋意旨，故依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。

㈢、爰審酌被告前經觀察勒戒，仍未能痛定思痛戒除毒癮，竟再犯本件施用毒品罪，足見其自制力不佳，應施以相當之刑罰矯治，並參酌其施用第一級、第二級毒品行為對於自身危害程度非輕，且對社會風氣、治安亦有潛在之相當危害，惟其本質仍屬自殘行為，反社會性之程度較低，犯罪手段尚屬平和，兼衡其於警詢時否認犯行，於偵查、審理中雖坦承施用毒品犯行，但辯稱遭違法採尿之犯後態度、同時施用第一級、第二級毒品之犯罪情節、其於警詢自述高工畢業之智識程度、家庭經濟狀況勉持等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1 項，判決如主文。

本案經檢察官楊淑芬提起公訴，檢察官何治蕙到庭執行職務。

刑事第一庭審判長法 官 劉桂金

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。