臺灣基隆地方法院刑事判決

公訴人

臺灣基隆地方檢察署檢察官

被告

楊啓弘

指定辯護人

郭百祿律師（義務辯護律師）

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（114年度偵字第1254號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、楊啓弘明知依托咪酯為毒品危害防制條例第2條第2項第3款之第三級毒品（於民國113年8月5日經行政院以院臺法字第0000000000號公告為第三級毒品，嗣於113年11月27日再經行政院以院臺法字第1131031622號公告為第二級毒品），亦為衛生福利部食品藥物管理署公告之第四級管制藥品，除依藥事法相關規定製造外，屬藥事法第20條第1項第1款未經核准擅自製造之偽藥，不得非法轉讓，竟基於轉讓偽藥即第三級毒品之犯意，於民國113年10月5日凌晨2時許，在其位於基隆市○○區○○○街00巷000號10樓居所樓下，以新臺幣（下同）1500元之購入價格，轉讓含依托咪酯成分之電子菸彈1顆予張智翔。

二、案經臺灣基隆地方檢察署檢察官檢舉偵查起訴。

理由

一、認定犯罪事實所憑之理由及證據：

㈠上揭犯罪事實，業據被告楊啓弘於本院準備程序、審理程序時均坦承不諱，核與證人張智翔於警詢、偵查中之證述大致相符，並有基隆市警察局第一分局113年10月6日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、113年10月10日搜索扣押筆錄在卷可查，足認被告前揭任意性自白核與事實相符，足堪採信。

㈡公訴意旨雖認被告所為係涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，並以證人張智翔之證述為據。經查：

⒈惟按毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示以「營利之意圖」為其犯罪構成要件，惟所謂「販」者，既係指賤買貴賣，或買賤賣貴而從中取利之商人之意，所謂「販賣」一詞，在文義解釋上應寓含有買賤賣貴而從中取利之意思存在，且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的。是以所謂「販賣」應以行為人在主觀上具有「營利之意圖」為構成要件要素，而將尚無牟取額外利益，僅係以原價轉讓者，排除於「販賣」之外，與單純無償之「轉讓」犯行，同樣歸屬於「轉讓」之概念中，方不違立法者以綿密之方式，區別販賣、意圖販賣而持有及轉讓等不同行為態樣，賦予重輕不同之處罰效果原意。是販賣毒品罪責之成立，應以行為人主觀上具有營利之意圖為其構成要件之一。從而，以營利之意圖交付毒品，而收取對價之行為，觸犯販賣毒品罪；苟非基於營利之意圖，而以無償或原價有償轉讓毒品，則以轉讓毒品罪論處。又主觀上是否具有營利之意圖，攸關販賣毒品罪責之成立與否，檢察官自應對此負舉證義務指出證明之方法，並提出所憑之證據，自屬當然（最高法院111年度台上字第259號、112年度台上字第5536號判決意旨可參）。

⒉被告於警詢時供稱：「（我會賣1500元是因為我拿的價錢就是1500元）」（見114年度偵字第1254號卷第12、13頁）；又於偵查中稱：「（你跟七七後面買的兩次依托咪酯煙彈的情形？）第一次是113年9月初，第二次是9月中，日期記不起來，地點是我家樂利二街的7-11，兩次我都是跟七七買5顆依托咪酯煙彈，一顆1500元，五顆就是7500元，我都有付錢」（見114年度偵字第1254號卷第144、145頁）；復於本院訊問時稱：「（本次販賣電子菸彈給張智翔，是否有獲利？）沒有，我是要自己抽的，買入價格為新臺幣1500元，張智翔問我有沒有，我有就直接給他了」（見本院卷第18頁）。是被告始終否認有販賣含依托咪酯菸彈營利之意圖，其購入之價格與向證人張智翔收取之價格相同，均為1500元。

⒊證人張智翔於警詢中稱：「（『皮皮』向你販賣之價格及數量如何計算？）一顆摻有依托咪酯的菸彈賣我新臺幣1500元」、「我最近一次是113年10月5日的凌晨2時許由『皮皮』駕駛一輛自小客車停到我家對面萊爾富，之後看到我之後就會跨越馬路將菸彈拿給我。我也是這時候會將現金1500元交給他」（見114年度偵字第1254號卷第41、42頁）；又於本院審理時證稱：「（是否知道被告的依托咪酯來源為何？）不知道」、「（所以你也不知道被告的來源為何及一次買多少跟價格為何，是否如此？）是，我都不知道」，是依證人指述，其並不知道被告購入依托咪酯菸彈之價格及數量，故被告是否確實獲有利益，即屬有疑。

⒋檢察官認被告涉有上開意圖販賣而持有第三級毒品罪嫌，無非係以被告之供述以及證人張智翔之證述，惟上開證據均難用以證明被告有營利意圖。此外，亦無其他足資確切認定被告取得前揭毒品之初係意在販賣營利之證據，尚乏可資表徵被告有何遂行販賣營利意圖之客觀事證。依罪疑唯輕原則，自難認被告係出於營利意圖而販賣本案含依毒品托咪酯之菸彈予證人張智翔，就卷內事證僅能認被告係將含依毒品依托咪酯之菸彈轉讓予證人，無從證明被告確有營利意圖。

㈢綜上所述，本案依上述被告與證人就毒品依托咪酯菸彈取得、讓與之過程，無法認定被告主觀上具有營利意圖，是本案事證明確，被告轉讓第三級毒品犯行堪以認定，應予依法論科。

二、論罪科刑

㈠按行政機關依據委任立法而制定具有填補空白刑法補充規範之法規命令，雖可視為具法律同等之效力，然該法規命令之本身，僅在補充法律構成要件之事實內容，即補充空白刑法之空白事實，並無刑罰之具體規定，究非刑罰法律，該項補充規範之內容，縱有變更或廢止，對其行為時之法律構成要件及處罰之價值判斷，並不生影響。於此，空白刑法補充規範之變更僅能認係事實變更，不屬於刑罰法律之變更或廢止之範疇，自無刑法第2條第1項法律變更之比較適用問題，而應依行為時空白刑法所填補之事實以適用法律（最高法院94年度台上字第771號、97年度台上字第4022號判決意旨參照）。查依托咪酯於113年8月5日經行政院以院臺法字6第0000000000號公告為第三級毒品，嗣於113年11月27日再經行政院以院臺法字第1131031622號公告為第二級毒品，而本案犯罪時間係113年8月8日至同年10月30日間，是被告行為時，依托咪酯係屬第三級毒品，尚非第二級毒品，先予敘明。

㈡法律要件之說明：

⒈按所稱偽藥，係指藥品經稽查或檢驗有左列各款情形之一者：一未經核准，擅自製造者；三將他人產品抽換或摻雜者；本法所稱偽藥，係指藥品有左列各款情形之一者：一經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品；二未經核准擅自輸入之藥品，藥事法第20條第1款、第3款以及第22條第1項第1款、第2款前段分別定有明文。準此，依托咪酯非屬藥事法第22條第1項所定之偽藥，而觀諸卷內事證，無證據足以證明被告所轉讓之含依托咪酯菸彈為合法製造之藥品，顯非屬中央衛生主管機關核准製造之藥品，應屬藥事法第20條第1款、第3款所規定之偽藥。

⒉次按毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓依托咪酯之規定，故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於上開2罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而藥事法第83條第1項法定刑較毒品危害防制條例第8條第3項法定刑為重，縱令依毒品危害防制條例第8條第6項規定轉讓毒品達一定數量（即轉讓第三級毒品純質淨重達20公克以上），加重其刑至二分之一，但本件並無證據證明被告轉讓予被告之依托咪酯數量已達上開應加重處罰規定之數量，且加重後之法定刑亦未重於轉讓偽藥罪，是依重法優於輕法之法理，應擇一適用藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪處斷（最高法院111年度台上字第100號判決、109年度台上大字第1089號裁定、102年度台上字第2405號判決意旨可資參照）。是核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。

⒊至被告轉讓依托咪酯前持有依托咪酯之行為，與轉讓行為 同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有依托咪酯行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰，而藥事法對於持有偽藥之行為未設有處罰規定，故就被告此部分轉讓前持有依托咪酯之低度行為，不另予處罰。

⒋公訴意旨認被告所為均係涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪及疏漏未敘及被告此部分亦涉犯藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪，尚有未洽，惟起訴之社會基本事實同一，且本院審理並請檢察官、被告及辯護人就此部分為辯論，已無礙於當事人訴訟之攻擊或防禦權之行使，爰依法變更起訴法條。

㈢刑之減輕事由之說明：按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。次按行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命，依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，如行為人於偵查及審判中均自白，仍有毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑規定之適用。行為人轉讓同屬偽藥之第三級毒品愷他命，既同該當於藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪及毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之構成要件，應擇較重之轉讓偽藥罪論處。依同一法理，倘有合於毒品危害防制條例第17條第1項、第2項之情形，亦應採相同見解，始為適法（最高法院111年度台上字第100號判決意旨參照）。查被告所為轉讓偽藥犯行，因藥事法第83條第1項轉讓偽藥與毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品之法規競合關係，擇一適用藥事法第83條第1項規定論處罪刑，然於量刑時，如被告於偵查及歷次審判中均自白犯行，仍應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，業如前述，而被告就犯罪事實所為之轉讓偽藥犯行，於偵查及歷次審理中均坦承不諱，核與毒品危害防制條例第17條第2項規定相符。是揆諸前開說明，被告就其所為轉讓偽藥犯行，依前揭規定減輕其刑。

三、量刑：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青年，智識正常，明知含第三級毒品成分之煙彈係戕害身心健康之物，竟無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，隨意轉讓予他人，助長社會上施用毒品之不良風氣，影響社會治安，所為實非可取，惟考量被告轉讓偽藥之惡性、犯罪情節，均較大盤毒梟稍輕，且迭於偵審程序時均坦承犯行之犯罪後態度，並考量其犯罪之動機、目的、手段、轉讓含毒品成分之煙彈價量暨其自述高中肄業之智識程度、目前從事家電送貨員、每月收入約4、5萬元、離婚、有一未成年子女，為共同監護，扶養費用基本由被告支出，經濟勉持等一切情狀，分別量處如附表主文欄所示之刑。

四、沒收：被告就本案所為轉讓偽藥犯行之犯罪所得為1500元，未據扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決 如主文。

本案經檢察官唐先恆提起公訴，檢察官陳筱蓉、張長樹到庭執行職務。