臺灣基隆地方法院九十年度訴字第八三號

台灣基隆地方法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十年度訴字第八三號

公訴人

台灣基隆地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○

右列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（九十年度偵字第二０六號），本院判決如左：

主文

事實

一、乙○○意圖為自己不法之所有，基於概括之犯意，自民國八十九年十二月上旬某日起，在基隆市仁愛區各處其所選定之公用電話機，連續將事先截斷之半截電話卡插入該電話機內，並在附近等候；俟前來使用電話者插入ＩＣ電話卡使用後，因機內已有半截卡，致該ＩＣ電話卡無法退出，乃暫離以尋求協助後，乙○○再持其所有之尖嘴鉗一支，將該ＩＣ電話卡拔出而竊取之；得手後，供己使用。如此前後一月，約得手數十次之多。九十年一月六日下午四時許，其復在基隆市○○路三二一號基隆郵局旁之電話機，以同一手法而卡住另一使用者之ＩＣ電話卡時，中華電信股份有限公司基隆公司電腦顯示該電話機阻塞，該電腦管理師丙○○心知有異，乃偕同維修專員甲○○報警而前往埋伏。同日晚間七時三十分許，當乙○○持其所有之尖嘴鉗一支，將該電話機內之ＩＣ電話卡拔出而得手時，當場加以逮捕，並在其身上扣得該尖嘴鉗一支、ＩＣ電話卡四十六張及半截電話卡十二張、普通電話卡九張。

二、案經基隆市警察局第一分局報請台灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、右揭事實業據被告乙○○於警訊及偵查中大致坦承不諱，核與證人丙○○、甲○○所述情節相符，並有前述證物扣案及照片四張附卷可稽，足見其自白與事實相符，可以採信；其於審判中翻異前詞，僅承認被當場查獲部分之事實，否認其餘部分之事實，不過避重就輕以卸其責而已，自不足採。其犯行洵堪認定。

二、核被告所為，係犯刑法第三百二十條第一項普通竊盜罪。檢察官認為被告之行為，係犯刑法第三百二十一條第一項第三款之加重竊盜罪即攜帶凶器竊盜罪，係以被告所持有之尖嘴鉗係凶器而為其論據；惟查：實務上固認：所謂兇器，乃指行為人攜帶之而有行兇之可能，客觀上具有危險性；至其主觀上有無持以行兇或反抗之意思，尚非所問（最高法院七十四年三月十九日第三次刑事庭會議決議參照）。惟並非得持以反抗之物，或足以傷人之物，均為兇器；何謂行兇，是否足以行兇，仍應依個案而具體認定。因此，本院依生命、身體、自由、名譽、財產法益之位階觀點，以推原立法之本意，認為所謂兇器，應係對於「生命法益」具有危險之器具而言。如對於「身體法益」具有危險者，即認係兇器，則一串鑰匙或一支鉛筆在手，亦足以持以反抗，遽認其為兇器，恐與常人之法感有違。例如一般人常有鑰匙在身，而學生常有原子筆隨身；若有順手牽羊之小竊盜初犯，則一定要處六月以上五年以下有期徒刑，豈是合理？何況，傷害罪係告訴乃論之罪，既不處罰未遂犯，更不處罰預備犯；若僅攜帶對「身體法益」具有危險之物而行竊，即認係加重竊盜而應處以六月以上五年以下有期徒刑，排除六月以下有期徒刑、拘役、罰金之適用，應非立法者之本意。申言之，本院認為一般人持以反抗足以殺人者，始足以稱之為行兇，亦即對「生命法益」具有危險之物，始足以稱之為兇器。其他僅能侵害身體法益者，充其量為犯罪所用之物，尚不得稱之為兇器。準此，尖嘴鉗並非利器，眾所周知；被告如持以反抗，尚不足以對他人生命法益造成侵害；其對生命法益既無危險，即非兇器。因此，被告此部分之行為僅係上述普通竊盜罪，並非加重竊盜罪無訛；惟其基本社會事實相同，起訴法條應予變更。其次，被告先後多次行為，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括之犯意為之，為連續犯，應論以一罪並加重其刑。

三、按刑事立法上之「法益原則」要求任何行為要加以犯罪化，必因其法益受到侵害或危險。蓋刑事立法之核心，在於其所保護之法益。刑法之任務，在於法益之保護。無法益保護，無刑法可言；亦即無法益受到侵害或危險，則無施以刑罰之必要。行為如未造成「法益侵害」或「法益危險」，則無將之犯罪化之必要。在法益侵害，為「實害犯」；在法益危險，為「危險犯」。再者，法益本身依其價值評價之強度，而呈現法益位階。生命、身體、自由、名譽、財產五者，按其順序，而高低位階化。生命法益最高，其次身體法益，其次自由法益，其次名譽法益，而財產法益最低。此五種傳統法益，稱之為「個人法益」。在個人法益以外之「一般法益」、「團體法益」或「整體法益」，亦必須其與個人法益具有關連性者，始得為刑法所保護之一般法益。所謂危險犯，亦即行為人之行為造成法益危險，尚未至法益侵害，亦立法予以犯罪化。以最高位階之生命法益言之，刑法之有預備殺人罪、預備放火罪、預備強盜罪、預備擄人勒贖罪，均因其行為已造成生命法益之危險；否則，各該罪即無設預備犯之必要。如係單純身體、自由、名譽、財產之法益危險行為，則未曾設預備犯而加以犯罪化。蓋法益之功能，在刑法上有二：一為決定刑罰必要性；二為使得處刑合理性。前者，有法益保護之必要性，始得加以犯罪化；後者，其法定刑之刑罰種類及其刑度輕重，必須與其所保護之法益具有相當性。有「入刑化」之必要時，始得賦予該刑種；具有相當性時，始得為該級刑度之訂定。申言之，必須與其法益位階為合理而相當之規範，以免產生不合理之法定刑。依前者，可以導出一基本刑事立法原則，即「無法益損害，即無刑罰」原則。否則，立法者任意行使其刑罰權之結果，勢必使得刑事法充斥無法益之犯罪。如此，隨意加以犯罪化，輕易動用刑罰，實與刑罰「最後手段原則」有違。依後者，其刑罰之賦予始合乎「罪責原則」，使其罪責與刑罰得以相適應而具有相當性，亦即立法上之「罪刑相當原則」。查本案竊盜行為所侵害者為個人財產法益，乃財產法益之實害犯，其犯罪化之立法固有必要。惟財產犯罪而無暴力行為時，是否必須列為公訴罪，非無商榷之餘地。其次，刑法第三百二十一條第一項之加重竊盜罪，除其第五及第六款乃純道德加重條款外，其第一款至第四款，依法益觀點言之，似因被害人之生命法益陷於危險使然。申言之，第一款之夜間侵入住宅竊盜、第二款之毀越安全設備竊盜、第三款之攜帶凶器竊盜、第四款之結夥三人以上竊盜，在對被害人之財產法益產生實害之外，並對其生命、身體及自法益產生危險，而為財產法益之實害犯、生命、身體及自由法益之危險犯。既與生命法益有關，其犯罪化並加重其刑之立法尚有法理可言。惟其第五款之乘災害之際竊盜、第六款之在車站或埠頭竊盜，則純因道德非難性之考量，並非基於法益之考量，事實上，其量刑委諸司法即可，加重其刑之立法並無必要，併此說明之。

四、次按刑事司法上之「罪刑相當原則」要求法官在量刑時，應依法益之位階，重所當重，輕所當輕，必使罪得其刑而刑當其罪；不得重罪而輕判，或輕罪而重判；期使責任與刑罰得以相適應，而具有相當性。地藏十輪經（第三卷）云：「若犯重罪，應重治罰；若犯中罪，應中治罰；若犯輕罪，應輕治罰；令其慚愧，懺悔所犯。」其此之謂也！為此，本院審酌被告之品行、生活狀況、智識程度、犯罪之動機、目的、犯罪所生之危害、犯罪後之態度等一切情狀後，特別考量被告年過六旬而無前科，認為量處如主文第一項所示之自由刑，足以使其罪刑相當，爰宣告之，並依修正刑法而諭知易科罰金之折算標準，以示儆懲，並期被告之自新。

五、扣案尖嘴鉗一支，半截電話卡十二張，係被告所有，且係供犯罪所用，前者業據被告供明，後者應堪認定，均應宣告沒收。至於其餘ＩＣ電話卡四十六張及普通電話卡九張，或為被告所有，或為被告竊盜所得；如為前者，所有權人尚得請求回復其權利；如為後者，並非供犯罪所用之物，均不得宣告沒收，亦併此而說明之。

六、據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、刑法第五十六條、第三百二十條第一項、第四十一條第一項前段、第三十八條第一項第二款、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條而判決如主文。

本案經檢察官黃士元到庭執行職務。

台灣基隆地方法院刑事庭