臺灣基隆地方法院98年度訴字第1023號

臺灣基隆地方法院刑事判決　　　　　　　98年度訴字第1023號

公訴人

臺灣基隆地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○

選任辯護人

李建慶律師

　　　　　　方伯勳律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第2724號），本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○因施用毒品案件，經本院於民國95年6 月7 日以95年度基簡字第485 號簡易判決判處有期徒刑4 月確定；又因轉讓第二級毒品、持有第一級毒品案件，經本院以95年度訴字第436 號判決判處有期徒刑6 月、3 月，上揭2 案，嗣由本院以96年度聲減字第1229號裁定減刑，並合併定應執行有期徒刑6 月確定；又因施用毒品案件，經本院以95年度易字第320 號判處有期徒刑4 月、5 月確定；又因詐欺、收受贓物案件，分由本院以96年度易字第189 號判決判處有期徒刑5月及以96年度基簡字第366 號簡易判決判處有期徒刑5 月確定（該2 案，嗣經本院以96年度聲減字第1229號裁定減刑並定應執行有期徒刑6 月確定）；另因偽造文書案件，經本院以96年度基簡字第985 號簡易判決判處有期徒刑2 月確定，上揭各罪接續執行，後於97年8 月15日縮刑期滿執行完畢（構成累犯）。

二、乙○○明知海洛因、甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2 項第1 項、第2 款所定之第一級、第二級毒品，不得販賣、轉讓及持有，竟基於販賣第二級毒品以營利，及轉讓第一級毒品之犯意，以門號0000000000號行動電話作為販賣、轉讓毒品聯繫之用，而先後為下列犯行：

㈠乙○○基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於97年10月19日13時42分許，丙○○以門號0000000000號行動電話，與乙○○所有之上揭門號聯繫，表示欲購買10000 元之甲基安非他命，乙○○應允後，旋渠等即約至基隆市○○區○○街12號八斗子派出所附近之海產店處交易，由乙○○交付甲基安非他命2 包予丙○○，並收取10000 元之價款。

㈡乙○○基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於97年10月20日0 時42分許，丙○○以門號0000000000號行動電話，與乙○○所有之上揭門號聯繫，表示欲購買15000 元之甲基安非他命，乙○○應允後，旋渠等即約至基隆市○○區○○路基隆海洋大學附近之全家便利商店處交易，由乙○○交付甲基安非他命1包予丙○○，並收取15000 元之價款。

㈢乙○○基於轉讓第一級毒品之犯意，於97年10月22日0 時5分許，丙○○以門號0000000000號行動電話，與乙○○所有之上揭門號聯繫，表示要試用第一級毒品海洛因，乙○○應丙○○要求，旋渠等即約在基隆市○○區○○路、調和街口處見面，乙○○無償提供不詳數量之海洛因1 包（無證據證明已逾淨重5 公克）與之施用，惟丙○○施用後認為品質不佳，而無下文。案經警對丙○○持用之0000000000號行動電話門號實施通訊監察，因而循線查獲上情。

三、案經臺北縣政府警察局瑞芳分局報請臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分：

（一）按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據；被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查，該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法，刑事訴訟法第156 條第1 項、第3 項定有明文。準此，被告及辯護人對檢察官所提被告於警詢、偵查中不利於己之供述，證據能力並無意見，且本院亦查無有何顯然不正之方法取得情事，而悖於其自由意志，是被告前開不利於己供述得為證據。

（二）次按刑事訴訟法為保障被告受公平審判及發現實體真實，於92年2 月6 日修正及增訂公佈施行之前及之後，對於人證之調查均採言詞及直接審理方式，並規定被告有與證人對質及詰問證人之權利，其中被告之對質詰問權，係屬憲法第8 條第1 項規定「非由法院依法定程式不得審問處罰」之正當法律程式所保障之基本人權及第16條所保障之基本訴訟權，不容任意剝奪；故法院於審判中，除有法定情形而無法傳喚或傳喚不到，或到庭後無正當理由拒絕陳述者外，均應依法定程式傳喚證人到場，命其具結陳述，並通知被告，使被告有與證人對質及詰問之機會，以確保被告之對質詰問權；否則，如僅於審判期日向被告提示該證人未經對質詰問之審判外陳述筆錄或告以要旨，被告之對質詰問權即無從行使，無異剝奪被告該等權利，且有害於實體真實之發現，其所踐行之調查程式，即難謂適法，該審判外之陳述，即不能認係合法之證據資料，最高法院95年度台上字第5160號判決意旨可資參照。經查，證人丙○○前於警詢、偵查中就有關被告涉案之陳述，雖未給予被告及辯護人完足行使對質權、反對詰問權之機會，惟證人丙○○嗣於本院審判時業已傳喚到庭經交互詰問在案，並使被告及辯護人行使對質權、反對詰問權之機會，該項對質詰問權因而延緩至審判時確保，此即為「延緩的對質詰問權法理」，是證人丙○○前開審判外之陳述，因已足確保被告之對質詰問權，是可認有證據能力。

（三）再按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3 年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書，通訊保障及監察法第5 條第1 項第1 款定有明文。經查，本案對證人丙○○使用之門號0000000000號行動電話實施通訊監察，乃以其涉犯毒品危害防制條例第4 條罪嫌，為最輕本刑為3 年以上有期徒刑，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而不能或難以其他方法蒐集或調查證據，爰經法院准予實施通訊監察，所得監聽譯文內容（見偵查卷第32頁至44頁），合於通訊保障及監察法所定要件而取得之證據，亦為被告及其辯護人所不爭執，且與本案事實具有自然關聯性，復查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得之情事，自應認有證據能力。

二、訊據被告固供承於上述事實二㈠所示時、地，有與丙○○見面，並交付甲基安他命1 包予丙○○；於上述事實二㈡所示時、地，有與丙○○見面，並交付1 包甲基安他命及收取15000 元；於上述事實二㈢所示時、地，有與丙○○見面，並交付1 包白色物品予丙○○之事實，並對於卷附通聯譯文為其與丙○○之對話內容不爭執，惟矢口否認有何販賣第二級毒品予丙○○、轉讓第一級毒品予丙○○之犯行，並辯稱：97年10月19日該次，丙○○朋友沒有來，所以伊只有免費轉讓1 小包甲基安非他命予丙○○施用，伊於偵查中供述該次有販售10000 元甲基安非他命予丙○○，是記錯了才會這樣講；於97年10月20日該次，伊是幫丙○○調甲基安非他命，是丁○○將甲基安非他命交給伊，伊先幫丙○○墊款15000元，97年10月22日該次，丙○○表示他朋友要海洛因，伊告知沒有了，丙○○以為伊在說謊，伊只好拿葡萄糖粉末充當海洛因給丙○○云云。然查：

（一）被告於警詢中供述：伊於97年10月19日13時42分許與丙○○之對話內容是丙○○問伊10000 元可以買到多少甲基安非他命，伊告知可以買到1 包含袋重2.5 公克及1 包實重0.5 公克之甲基安非他命，後來伊與丙○○約在八斗子派出所下面之一家海產店見面，交付含袋重2.5公克及實重0.5公克之甲基安非他命各1包予丙○○，並收取10000 元；而於同日22時53分許，伊與丙○○之對話內容是丙○○問伊97年10月19日該次交易後，日後購買兩售價如何計算；又於同年月20日0時42分許、1時7分許、1時10分許、1時49分許、2時23分許，伊與丙○○之對話內容是關於丙○○與伊討論甲基安非他命之售價，丙○○並告知錢已準備好了，等著向伊購買甲基安非他命，並相約在基隆海洋大學附近之全家便利商店見面，伊當日有拿4.2公克之甲基安非他命予丙○○並收款；另於97年10月22日，伊有拿一些海洛因給丙○○試用等語（詳偵查卷第26至31 頁）。

（二）復於偵查中供述：「（問：你總共給丙○○幾次安非他命？）我自己拿給他的只有一次，另一次是我朋友拿給他的，那次也是丙○○跟他朋友一起到約定地點，但是是由我朋友將安非他命交給丙○○」、「（問：為何是由你朋友交給丙○○？）那個朋友是我的毒品來源，他叫丁○○，我被查獲後供出他，他被抓後也有被羈押，那時是丙○○打電話問我有無安非他命，我說我沒有，丁○○剛好在旁邊，所以我還是有跟丙○○約定地點拿安非他命給他」、「（問：這次是由誰將安非他命交給丙○○？）丁○○。」、「（問：錢是交給誰？）丁○○。」、「（問：那你為何要一起去？）當時是我跟丁○○在一起，我跟丙○○說我們在何處，丙○○就跟他朋友一起來找我們」、「（問：你們是將毒品直接交給丙○○的朋友？）不是，是直接交給丙○○」、「（問：錢也是丙○○直接交給你們？）是」、「問：（提示偵卷第35頁97年10月19日13時42分通訊監察譯文）這通是否承接上一通通話？）是」、「（問：通話內容何意？）這通也是在講安非他命，丙○○問我1 萬元有多少安非他命，我說1 萬剛好2.5 公克，丙○○要我給他一點回扣。」、「（問：回扣是指利潤？）是」、「（問：你怎麼說？）我說那我給你朋友2.5 公克實重，我再另外給你0.2 公克，這樣的話我沒賺」、「（問：提示偵卷第36頁97年10月19日13時55分通訊監察譯文，這通是在講什麼？）也是在講安非他命，我叫丙○○直接講說他們要多少安非他命，他說要1 萬元，並問我要分多少給他們，我就說叫他直接講要給他朋友多少、要給他多少，像剛剛那通電話那樣，他這次講說給他朋友實重2.5公克，他自己有沒有都沒有關係，我問他是誰要的，他說臺北的朋友，他說另外的可能是剛才講的那個朋友，但我不清楚，我說我另外再用一袋給他，算是請他」、「（問：這次你是要請他多少？）實重0.1 或0.2 公克」、「（問：提示偵卷第36頁97年10月19日15時11分19秒通訊監察譯文，這通是承接上一通的通話？）是，是他們人到了，跟我約定地點」、「（問：提示偵卷第37頁97年10月19日15時11分53秒通訊監察譯文，這通是承接上一通的通話？） 是，是在講碰面地點」、「（問：提示偵卷第37頁97年10月19日15時24分通訊監察譯文，這通是否承接上一通的通話？）是，是在講碰面地點」、「（問：提示偵卷第37頁97年10月19日15時26分通訊監察譯文，這通是承接上一通的通話？）是，我說我馬上到」、「（問：提示偵卷第37頁97年10月19日15時31分通訊監察譯文，這通是否承接上一通的通話？）是，這次是在基隆市○○路上的海產店碰面」、「（問：這次丙○○是跟他朋友一起來？）是」、「（問：你是將安非他命交給丙○○，由丙○○把錢交給你？）是」、「（問：這次你是拿1 包實重2.5 公克、1 包0.1 或0.2 公克的安非他命給丙○○？）是」、「（問：這次丙○○給你多少錢？）1 萬元」、「（問：提示偵卷第37頁97年10月19日22時53分通訊監察譯文，這通是在講什麼？）也是在講安非他命，丙○○問我明天安非他命有沒有比較好的，我說「這就是好的」是指那天下午的安非他命就是好的，丙○○問我幾個都有辦法嗎是指安非他命的單位「克」，我問他什麼時候，他說明天，我說明天就不能給他那麼多，因為那天下午的0.1 或0.2 公克是我請他的，我自己本身已經沒有賺，沒有辦法一直請他，丙○○說他知道下午那包是我請他的，但他說這次他朋友是要整兩的，我說好，並問他是現在還是明天……」、「（問：提示偵卷第38頁97年10月20日凌晨00時42分通訊監察譯文，這通是在講什麼？）也是在講安非他命，丙○○問我「41」是指一兩的四分之一，我說我只剩一兩的八分之一，他問我一兩的八分之一要算多少，我說「16」是指16000元，我說我跟人家拿就是這個價錢，他說他跟人家拿一兩的八分之一都算15000元，我說好就算15000元，我說「我早上這樣都沒賺錢」是指97年10月19日那次，我說我剩一兩的八分之一本來是我朋友要從臺北上來跟我拿，丙○○說他馬上聯絡馬上到」、「（問：提示偵卷第38頁97年10月20日凌晨1時07分通訊監察譯文，這通簡訊為何？）是丙○○傳給我，他的意思是他已經跟人家收好錢了，要我快一點」、「（問：提示偵卷第38頁97年10月20日凌晨01時10分通訊監察譯文，何意？）丙○○問我有沒有收到剛才那通訊息，我說有，我說要再等半小時」、「（問：提示偵卷第39頁97年10月20日凌晨02時23分通訊監察譯文，何意？）我們後來是改約在海洋大學旁的全家便利商店」、「（問：在海洋大學旁的全家便利商店，你給丙○○多少安非他命，丙○○給你多少錢？）這次是丁○○將安非他命交給丙○○，是一兩的八分之一，錢是丙○○交給丁○○，應該就是1萬5千元」、「（問：這次丙○○的朋友也有一起到？）有，他電話中是說他朋友要的，但來都是他在接洽的」、「（問：提示偵卷第43頁97 年10月22日凌晨0時5分通訊監察譯文，何意？）丙○○要跟我拿安非他命的樣品，我說現在沒有，他打給我時，我原以為他是要跟我拿海洛因的樣品，所以跟他說海洛因都使用過了，他才跟我說他是指安非他命，我說安非他命我也沒有，海洛因跟安非他命的樣品我都沒有，丙○○問我人家用多少了，還說要來跟我拿，當初丙○○跟我要海洛因樣本時，丁○○有將海洛因放在我這裡，大約1、2 公克，後來丙○○一直沒有來拿，這中間我就打電話問我朋友有沒有要海洛因，我朋友有拿零點幾公克去試用，試用後說不行」、「（問：你就是要拿給他丁○○放在你那，後來被你朋友退貨的海洛因？）是」、「（問：提示偵卷第43頁97年10月22日凌晨00時25分通訊監察譯文，何意？）我們就是在約我要拿海洛因樣本給丙○○的地點」、「（問：提示偵卷第43頁97年10月22日凌晨00時33分通訊監察譯文，是承接上一通在約地點？）是，後來我們就碰面了，是在基隆市○○街八斗子冷凍廠門口」、「（問：這次你拿多少海洛因樣本給丙○○？）一點點，零點幾公克，詳細我不清楚」、「（問：提示偵卷第43頁97年10月22日14時14分通訊監察譯文，這通簡訊何意？）這是丙○○傳給我的簡訊，他說我的樣品不行，問我有沒有好一點的………」等語（見偵查卷第64至69頁、73頁、74頁）。

（三）又觀之丙○○以門號0000000000號行動電話，與乙○○所有之上揭門號通聯紀錄，其內容如下：

①97年10月19日13時42分乙○○：喂。丙○○：老低，這次我是沒賺喔，他們說1 萬啦，1 萬你要算多少給他？乙○○：一萬喔。丙○○：實的1萬。乙○○：我跟你說1 克4 千，1 萬剛好2.5 （克）啦。丙○○：哼，另外commission（回扣）踩一點給我們啦。乙○○：哥哥，阿厚阿，我2.5 給他實重，我在0.2 給你，我沒賺啦。丙○○：不然你也拉一點過來。乙○○：也可以從他那拉一點過去給你就對啦？丙○○：沒關係啦。乙○○：這樣講我含袋的2.5給他。丙○○：含袋2.5就對啦。乙○○：他減個0.2 而已，那0.2 補給你那邊。我給你實重0.5。丙○○：好阿。乙○○：你人在哪？丙○○：含袋2.5 ，另外一個實重0.5 給我們。你打電話給我，因為我這一支是易付卡。

②97年10月19日13時55分乙○○：喂。丙○○：他差不多要40分鐘就到了。乙○○：到哪？丙○○：到我們瑞芳阿。乙○○：多少你跟我說好了？丙○○：一萬，他們要一萬。你要分多少給他們？乙○○：沒有啦，你跟我說他們要多少，要給你多少？丙○○：你說什麼？乙○○：你想要給他們多少，我要給你多少，你直接講啦。丙○○：一樣2.5就好了。乙○○：實重還是含袋子重？丙○○：實重啦，實重給他。乙○○：那你呢？丙○○：我有或沒有都沒關係啦。（以下略）

③97年10月19日15時24分丙○○：到了。乙○○：你們等我3分鐘。丙○○：3分鐘。乙○○：你們前面一點有一家五金行，不要好了到港邊，你到八斗子派出所下去有一家海產店，約在那。丙○○：好。

④97年10月19日15時31分丙○○：喂。乙○○：到了，我到了。你在海產店對面嗎？丙○○：對阿。乙○○：好。

⑤97年10月19日22時53分丙○○：明天男孩子有比較好的？乙○○：這就是好的，不然什麼叫好呢。丙○○：幾個都有辦法喔？乙○○：何時？丙○○：明天阿。乙○○：明天跟今天不一樣了喔，明天就沒辦法那樣了喔，我意思是說量不能給那麼多了喔。（以下略）

⑥97年10月20日0 時42分。丙○○：我這收訊不好，41。乙○○：沒那麼多？丙○○：你那剩多少？乙○○：81。丙○○：剩81而已喔。81要算多少？乙○○：16。之前都這樣。每個都這樣。丙○○：81都切15。乙○○：好，15。我早上這樣都沒賺錢呢。我剩81本來留給臺北的朋友，但還沒上來，不然在催。你多久會到？丙○○：我現在馬上聯絡。他馬上到。乙○○：看多久會到打電話來說一下。丙○○：好。

⑦97年10月20日2時23分許乙○○：我在路上，你們到海洋大學翻頭過來有一間全家。丙○○：全家在哪裡？乙○○：全家便利商店啦。丙○○：喔。

⑧97年10月20日2時43分丙○○：含袋子總共才4.2。乙○○：那的袋子0.6 啦。這樣... （模糊）丙○○：喂，你打給我。

⑨97年10月22日0 時5 分丙○○：我叫你拿版子給我，人家電話一直打啦。對阿，你版子拿給我，我拿給他，他說好你再出現。乙○○：沒有，我現在。丙○○：你很像不信任我的樣子。乙○○：不是，說這樣，那些都被動過了。丙○○：無啦，男孩子啦。乙○○：男孩子我也沒有，2 個（種）都沒有啦。丙○○：你被動過，動到哪裡？乙○○：我不知道。丙○○：我等一下過去你拿版子給我。乙○○：阿被動過還版子，剛拿給別人就被別人退了。丙○○：阿。乙○○：你說什麼？丙○○：我說那個是半個、一個而已。乙○○：你說什麼東西？丙○○：男孩子阿，他那個是半錢和一錢而已。最高是這樣。乙○○：我聽不懂你意思？丙○○：意思說人家要半個、一個，我們拿給他。我主要是要你的版子，不是要用你的版子。乙○○：恩。丙○○：你版子給我，我拿給他，他說可以，我電話馬上聯絡，你馬上送過來？乙○○：你說查某的嗎？丙○○：恩啦。乙○○：好啦，我等一下拿給你。丙○○：好啦。

⑩97年10月22日0 時25分。乙○○：你現在來調和街這？丙○○：這麼遠喔？乙○○：不然不要好了？我現在人在這。丙○○：喔，這樣。乙○○：你多久會到？丙○○：10分鐘。乙○○：哪裡你知道嗎？不然我要走了。丙○○：靠近哪？乙○○：你深澳坑路往八斗子這，現在，平交道過來轉彎，冷凍廠那，轉過來有一間廟。丙○○：好。乙○○：快點喔。

⑪97年10月22日0 時33分丙○○：我到八斗子冷凍廠了。乙○○：哪有，我沒看到你，你沒從調和街這條彎上來？丙○○：有阿，我現在要彎過去了。乙○○：有阿。丙○○：我看到了。

⑫97年10月22日14時14分簡訊內容：老弟昨晚你送來的點心我朋友說不新鮮所以回個簡信告知看有新鮮一點，不要讓我漏氣…（以下略）綜合以觀，被告於警詢、偵查中業已自白其於97年10月19日、同年月20日販賣甲基安非他命予丙○○之地點、金額及數量，及其於97年10月22日交付1 包海洛因予丙○○等情綦詳，核與卷附之上揭通訊監察譯文相符，已足佐證被告於警詢、偵查自白之真實性，尤以於97年10月19日22時53分該通通聯顯示被告告知丙○○明日（即20日）販售甲基安非他命之價格不能如同上1次交易（即19日）之優惠價格，益足證明於97年10月19日該次，在八斗子派出所海產店附近，被告確有販售10000 元甲基安非他命予丙○○，堪認被告上揭所述屬實。準此，被告確實於上揭事實二㈠㈡所示時地，先後販賣甲基安非他命予丙○○共2 次，所得財物分為10000元、15000元，及被告於上揭事實二㈢所示時地，無償轉讓海洛因予丙○○1次，殆無疑義。從而，被告辯稱：於97年10月19日該次，伊只有請丙○○1小包甲基安非他命，沒有販賣甲基安非他命予丙○○並收取10000元，於97年10月22日該次，伊是交付葡萄糖粉予丙○○云云證人丙○○於偵審中亦為同被告上揭答辯內容之證述，顯係臨訟卸責及附和之詞，均不足為採。

（四）又者，販賣甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論；準此，本案被告販賣甲基安非他命給證人丙○○各次，因被告未自白其有利得，本院自無從查得其販入甲基安非他命之真正價格，及其不法販賣與丙○○可獲得具體利潤之金額為何。然而，近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖或有特別情形，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持甲基安非他命轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，而有被查獲移送法辦並受長期自由刑或生命刑剝奪危險之理；且不論係以何包裝之甲基安非他命，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨前開因素而為機動地調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。是以，由上揭通聯譯文顯示，被告與丙○○間尚無何特殊情誼或至親關係，被告斷無由於丙○○提及購買第二級毒品事宜後，旋即交付約定之甲基安非他命數量，其當有牟利之圖，要堪認定。從而，被告辯稱：伊是為丙○○調毒品，伊沒有賺錢云云，不足為採。

（五）再觀之被告與丙○○於97年10月22日14時14分許之通聯譯文，丙○○傳簡訊予被告，告知其交付之點心（指海洛因）不新鮮，則苟被告交付予丙○○之物為葡萄糖粉，按理於施用後，應可清楚辨別是否為海洛因，何以丙○○未告知「非海洛因」，反而告知被告「不新鮮」，況被告交付海洛因予丙○○試用品質，無非冀期日後能販售海洛因予丙○○，焉有交付葡萄糖粉搪塞之情事，均足認被告辯稱其於97年10月22日交付之物為葡萄糖粉云云，在在與事理不符。雖被告固無就所辯解之事實負舉證證明之義務，然倘被告提出訴訟上不能證明之抗辯不合社會生活之常態經驗時，即不足以用來形成合理懷疑的幽靈抗辯，自非「罪疑唯輕」之情形，當不得以此抗辯而排除超越一切合理可疑之積極證據。是被告及證人丙○○於本院審理時所為關於97年10月22日交付（取得）之物為葡萄糖粉、冰糖之辯詞及證詞，顯分別係事後卸責及迴護之詞，均不足採信。

（六）至觀之上揭理由二（三）所示之通聯內容，丙○○雖於電話中向被告稱係其朋友要買甲基安非他命等語，被告於偵查中亦供述：伊於97年10月19日、同年月20日交付甲基安非他命予丙○○時，丙○○之朋友亦有到場等語，然被告於本院審理時則稱：這2 次沒有看到被告朋友等語。雖被告就此部分之供述有異，惟而，被告供述於97年10月19日、同年月20日係交付甲基安非他命予丙○○，並向丙○○收取價款之經過俱無何出入、歧異之處，並有上揭通聯譯文足佐，姑不論是否確有丙○○所稱之「友人」，仍無礙於被告販賣甲基安非他命予丙○○事實之認定，況丙○○或為求得更好購毒價格，故稱係其友人要買，而假意央求被告給予好處，以冀能獲得較多毒品，亦非無可能，尚難執被告此部分供述不一及上揭通聯內容，即全盤否定認被告於上揭警詢、偵查中之自白之可信度。

（七）綜上所述，被告於97年10月19日、同年月20日各販賣甲基安非他命予丙○○1 次，價額分為10000 元、15000 元，另於同年10月22日轉讓海洛因予丙○○等犯行，業經本院認定如前，均足信實。被告及其辯護人所辯無販賣第二級毒品、轉讓第一毒品情事云云，洵屬無據，不足以採。是本案事證明確，被告犯行堪以認定。

三、毒品危害防制條例第4 條第2 項條文業於98年5 月20日修正公布，而已施行，就該條例第4 條第2 項販賣第二級毒品法定罰金刑部分，已由修正前得併科700 萬元以下罰金，修正為得併科1000萬元以下罰金，則修正後之規定並未較有利於被告。是經比較行為時法與裁判時法，就被告所犯販賣第二級毒品罪行部分，因修正後之規定並未較有利於被告，自應依刑法第2 條第1 項前段規定，適用行為時之法律。

四、論罪科刑部分：

（一）按以營利之意圖交付毒品，而收取對價之行為，觸犯販賣毒品罪；苟非基於營利之意圖，而以原價或低於原價有償轉讓毒品與他人，僅得以轉讓毒品罪論處；若無營利之意圖，僅基於幫助施用毒品者取得供施用毒品之目的，而出面代購，或共同合資購買並分攤價金及分受毒品，則為施用毒品罪之幫助犯，三者行為互殊，且異其處罰，最高法院95年度台上字第6888號判決意旨可資參照。查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款之第二級毒品，不得非法販賣、轉讓及持有，然被告以營利之意圖販賣甲基安非他命予丙○○2 次及轉讓第一級毒品予丙○○1 次，故核被告所為，就事實欄二㈠㈡部分，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；就事實欄二㈢部分，則係犯同條例第8 條第1 項之轉讓第一級毒品罪。

（二）公訴人認被告就事實欄二㈢部分，係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項、第6 項之販賣第一級毒品未遂罪，惟查：犯罪應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪，此為我刑事訴訟之基本原則。又公訴案件犯罪證據之蒐集，及提起公訴後，對犯罪事實之舉證責任及指出證明之方法，均屬公訴人之職責，原則上法院僅於當事人之主張及舉證範圍內進行調查證據，其經法定程序調查證據之結果，認已足以證明犯罪事實時，始得為犯罪事實之認定，若其為訴訟上之證明，於通常一般人仍有合理之懷疑存在，尚未達於可確信其真實之程度者，在該合理懷疑尚未剔除前，自不能為有罪之認定，法院不得以偵查機關關於某種犯罪之調查不易，即放棄上開原則之堅持，致有違背刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之原則，其理甚明。本案關於被告販賣第一級毒品未遂部分，公訴人所提證據究祇被告及證人丙○○之證詞與卷附通聯譯文，惟被告僅自白其僅提供海洛因1 小包予丙○○試用等語，而證人丙○○則於偵查及本院審理時均證述被告交付之物為「冰糖」云云，復觀之被告與丙○○於97年10月22日0 時5 分之通聯譯文，亦僅止於丙○○向被告表示要拿版子（即海洛因），可悉依全卷資料，被告於事前未與丙○○聯絡欲出售海洛因之價格、數量等條件，渠等亦未處於隨時得完成買賣海洛因交易之狀態，是被告被告所為，至多僅能證明係要約之引誘，尚未達著手於販賣第一級毒品海洛因之階段。基上，被告就事實欄二㈢部分，應係犯轉讓第一級毒品罪，公訴人認係犯販賣第一級毒品未遂罪，容有誤會，惟此與起訴之基本事實相同，自應由本院予以變更起訴法條。

（三）又被告販賣第二級毒品、轉讓第一級毒品前後，其持有甲基安非他命、海洛因之低度行為，均應分別為販賣、轉讓等高度行為所吸收，皆不另論罪。再被告所犯上揭各罪，犯意各別，行為互異，時間亦殊，為數行為，應予分論併罰。另被告前因施用毒品案件，經本院於95年6 月7 日以95年度基簡字第485 號簡易判決判處有期徒刑4 月確定；又因轉讓第二級毒品、持有第一級毒品案件，經本院以95年度訴字第436 號判決判處有期徒刑6 月、3 月，上揭2案，嗣由本院以96年度聲減字第1229號裁定減刑，並合併定應執行有期徒刑6 月確定；又因施用毒品案件，經本院以95年度易字第320 號判處有期徒刑4 月、5 月確定；又因詐欺、收受贓物案件，分由本院以96年度易字第189 號判決判處有期徒刑5 月及以96年度基簡字第366 號簡易判決判處有期徒刑5 月確定（該2 案，嗣經本院以96年度聲減字第1229號裁定減刑並定應執行有期徒刑6 月確定）；另因偽造文書案件，經本院以96年度基簡字第985 號簡易判決判處有期徒刑2 月確定，上揭各罪接續執行，後於97年8 月15日縮刑期滿執行完畢等情，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷足考，其受有期徒刑執行完畢，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，惟因無期徒刑不得加重（販賣第二級毒品部分），故依刑法第47條第1 項規定，就有期徒刑及罰金部分均加重其刑。另辯護人以被告有供出毒品來源為丁○○，被告符合修正後毒品危害防制條例第17條第1 項規定減刑之要件云云。惟而，被告於警詢中僅供出毒品來源為「兄仔」，嗣於偵查中先稱其毒品來源為丁○○，後改稱為嚴健忠，再改稱為李樂生，於本院審理時則稱其毒品來源為丁○○云云，嗣證人丁○○於本院審理時則證述：伊不認識丙○○，沒有於97年10月20日與被告前往海洋大學附近，由伊交付甲基安非他命予丙○○，伊也沒有將海洛因1 包暫放在被告那裡等語，可悉被告就其毒品來源前後供述不一，且證人丁○○亦否認其為被告之毒品來源，從而，被告顯係為圖得減刑之寬典，而隨意信口供出其毒品來源有丁○○、嚴健忠、李樂生等人，則上揭3 人是否確為本件被告販賣第二級毒品、轉讓第一級毒品之來源或共犯，即有可疑，在無補強證據之情況下，自難認被告所述屬實，是被告當無毒品危害防制條例第17條第1 項規定減刑適用之餘地。至證人丁○○雖於本院審理時證述其於97年10月20日有至海洋大學附近交付15000 元之甲基安非他命予被告，伊是幫被告調毒品云云，然證人丁○○於本院審理時先稱伊於97年10月20日沒有與被告前往海大學，嗣經本院詢以於97年10月20日有無與被告前往海洋大學附近，由其交付甲基安非他命1 包予被告時，證人丁○○始改稱：有此事，但被告後來告知那包是糖云云，再同庭又改稱伊忘記是在何時、何地交付甲基安非他命予被告，伊只記得是在被告住處（八斗子漁港之漁會附近）交付云云，執此以觀，本件事隔已久，證人丁○○究有無於97年10月20日交付甲基安非他命予被告，要難記憶，自無憑其前後不一之證詞作為認定，況依卷附通聯譯文，俱無丙○○與被告對談在海洋大學全家便利商店附近交易之甲基安非他命為「糖」或假品之對話，益見證人丁○○於本院審理時證稱：伊於97年10月20日有與被告前往海洋大學附近，由其交付甲基安非他命1包予被告云云，顯係其為迴護被告，而就本院告知日期、地點之提問故為附和之詞，要難執為被告有利之認定。再者，被告雖於偵審中均自白於98年10月20日有為丙○○調1 包甲基安非他命，然被告否認有營利之意圖及其利得，被告就該部分供述，難認其有自白販賣第二級毒品，附此敘明。

（四）爰審酌被告明知甲基安非他命為第二級毒品、海洛因為第一級毒品，對人體有莫大之戕害仍予販賣、轉讓，危害國民身體健康及社會風氣甚鉅，復現值壯年猶不思以正當途徑賺取報酬，竟以此非法途徑為之，惡性非輕，復於審理時俱否認販賣第二級毒品、轉讓第一級毒品犯行，猶未能知所悔悟，並兼衡其生活狀況、品行、智識程度、所得利益、販售之數量非詎暨檢察官對被告販賣第二級毒品部分各求處有期徒刑14年，尚嫌過重等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，及定其應執行之刑。

（五）扣案之門號0000000000號行動電話1 具（含搭配之SIM 卡1 枚，扣押於臺灣基隆地方法院檢察署98年度偵字第724號案件中），乃被告所有供聯繫販賣第二級毒品、轉讓第一級毒品使用之物，業據其供承在卷，復依其與行動電話業者之約定，SIM 卡於申辦手續完成時即已歸申請人所有，自應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收。另被告就上揭事實二㈠㈡所示所得財物10000 元、15000元，雖未扣案，惟均屬其因犯罪所得之財物，亦應依同項規定宣告沒收，並諭知如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項，毒品危害防制條例第8 條第1 項、第19條第1 項，刑法第2 條第1 項前段、第11條前段、第47條第1 項、第51條第5 款，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。

刑事第二庭審判長法 官 陳志祥