臺灣基隆地方法院98年度訴字第596號

臺灣基隆地方法院刑事判決　　　　　　　 98年度訴字第596號

公訴人

臺灣基隆地方法院檢察署檢察官

被告

丁○○

被告

甲○○

被告

丙○○

被告

己○○

被告

戊○○

共同選任辯護人

林火炎律師

上列被告因違反懲治走私條例等案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第3511號），本院判決如下：

主文

事實

一、丁○○係中華民國基隆八斗子籍「金漁春86號」漁船船長，甲○○為該船之輪機長，丙○○、己○○及戊○○則為該船之船員，均明知中華民國船舶未經主管機關許可，不得航行至大陸地區，且海關進口稅則第3 章所列之物品，重量超過1,000 公斤者，屬於管制進口物品，不得擅自輸入，竟分別基於未經主管機關許可航行至大陸地區與私運管制物品進口之犯意聯絡，於民國97年3 月6 日上午11時許，共同駕駛「金漁春86號」漁船自臺北縣萬里鄉萬里漁港報關出海，未經主管機關許可，航向大陸地區廣東省，於97年3 月18日上午6 時50分許（起訴書誤載為「97年3 月8 日凌晨4 時36分」），抵達大陸地區廣東省某港口（東經114 度32分、北緯22度42分）停靠，復於97年3 月31日上午9 時5 分許，共同駕駛上開漁船，自上開廣東省港口航向香港，於97年3 月31日下午2 時13分許（起訴書誤載為「97年4 月7 日晚間21時41分」），抵達大陸地區香港某港口（東經114 度8 分、北緯22度22分）停靠，再於97年4 月7 日下午3 時29分許，共同駕駛上開漁船，自上開香港港口航向大陸地區浙江省，於97年4 月10日上午7 時15分許（起訴書誤載為「97年4 月10日凌晨4 時21分」），抵達大陸地區浙江省某港口（東經121度4 分、北緯28度10分）停靠，並於97年4 月18日下午5 時10分前某時，在大陸地區某處，向身分不詳之漁販，以新台幣（下同）70餘萬元之價格，購入業經包裝封箱完妥之肉魚2,800 箱（重量2 萬9,400 公斤）、蝦蛄1,300 箱（重量2萬800 公斤）、花枝1,100 箱（重量2 萬9,700 公斤）、白帶魚400 箱（重量9,000 公斤，起訴書漏未記載）、透抽700 箱（重量1 萬2,600 公斤）、鸚哥魚230 箱（3,450 公斤）、小蝦1,400 箱（重量2 萬3,800 公斤）、扁魚27箱（重量594 公斤）、螃蟹30箱（重量390 公斤）、鮸魚180 箱（重量4,500 公斤）等屬於海關進口稅則第3 章所列物品之漁獲（重量合計為13萬4,234 公斤），將購入之漁獲放置於「金漁春86號」漁船之船艙內，於97年4 月18日下午5 時10分許，駕駛上開漁船，由前開浙江省港口返回臺灣地區，自大陸地區私運上開管制物品入境，於97年4 月19日晚間7 時50分許，抵達臺北縣萬里鄉龜吼漁港，經海巡署人員登船檢查而查獲，始悉上情。

二、案經行政院海岸巡防署北部地區巡防局第二一岸巡大隊報請臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明文，其立法意旨，乃在於確保被告之反詰問權；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法法第159 條之1 至第159 條之4 ，而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此亦為刑事訴訟法第159 條之5 所明定，其立法意旨，則在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意傳聞證據可作為證據；但因我刑事訴訟法尚非採徹底之當事人進行主義，乃又限制以法院認為適當者，始得為證據，因此，當事人同意或依法視為同意某項傳聞證據作為證據使用者，實質上即表示有反對詰問權之當事人已放棄其反對詰問權，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 所定情形，均容許作為證據；換言之，當事人放棄對原陳述人行使反對詰問權者，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，即容許該傳聞證據作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形為前提。又法院於何種情況，得認為適當，應審酌該傳聞證據作成時之情況，如該傳聞證據之證明力明顯過低或係違法取得，即得認為欠缺適當性；惟是否適當之判斷，係以當事人同意或視為同意為前提，即當事人已無爭議，故法院除於審理過程中察覺該傳聞證據之作成欠缺適當性外，毋庸特別調查，而僅就書面記載之方式及其外觀審查，認為無問題而具有適當性即可（最高法院97年度台非字第5 號判決可資參照）。本件證人即同案被告丁○○、甲○○、丙○○、己○○、戊○○於警詢時之證述，固為被告戊○○、己○○、丙○○、甲○○、丁○○本人以外之人於審判外之言詞陳述，惟經本院於審判程序中提示予被告丁○○、甲○○、丙○○、己○○、戊○○及辯護人並告以要旨，均經被告丁○○、甲○○、丙○○、己○○、戊○○及辯護人表示無意見，且未聲明異議，又本院審酌該等證人警詢筆錄之記載，均無不正取供之情事，故就該等審判外言詞陳述作成時之情況，應認為適當，依前揭所述，均得援為本案證據。

貳、事實認定部分訊據丁○○、甲○○、丙○○、己○○及戊○○固坦承未經許可航行至大陸地區及私運管制物品進口等犯行，惟辯稱該次出海原計畫航往南海捕魚，其等於97年3 月7 日上午5 、6 時許，駕駛「金漁春86號」漁船，在金門東南方附近海域接駁搭乘小船前往會合之大陸漁工上船，再朝南海方向行駛，於97年3 月7 日晚間9 時許，駕船駛至距離大陸地區廣東省約17、18海浬處，「金漁春86號」漁船遭香港拖船撞及左舷前側，該艘香港拖船遂護送「金漁春86號」漁船，前往廣東省澳頭港修繕，因修繕時間無法出海捕魚，待「金漁春86號」漁船修繕完畢後，其等即前往香港南亞島，以70餘萬元之價格，購買上開漁獲，之後，其等駕船前往彭佳嶼北北西方向行駛，欲將大陸漁工接駁至大陸勞務船，於97年4 月9日晚間7 時許，駛至彭佳嶼北北西方向海域時，「金漁春86號」漁船之螺旋槳絞入流刺網，造成該船汽缸蓋破裂無法前進，大陸勞務船即協助將「金漁春86號」漁船拖往浙江省玉環港進行修繕，修繕完成後，其等即駕駛該船返回臺灣云云，經查：

一、被告丁○○、甲○○、丙○○、己○○及戊○○於97年3 月6 日上午11時許，駕駛「金漁春86號」漁船自臺北縣萬里鄉萬里漁港報關出港後，朝南方海域行駛，未經許可，途中先後停靠於大陸地區廣東省、香港及浙江省某港口，且其等於97年4 月19日晚間7 時50分許，駕駛上開漁船抵達臺北縣萬里鄉龜吼漁港，經海巡署人員登船檢查，在該船之船艙內查獲業經包裝封箱完妥之肉魚2,800 箱（重量2 萬9,400 公斤）、蝦蛄1,300 箱（重量2 萬800 公斤）、花枝1,100 箱（重量2 萬9,700 公斤）、白帶魚400 箱（重量9,000 公斤）、透抽700 箱（重量1 萬2,600 公斤）、鸚哥魚230 箱（3,450 公斤）、小蝦1,400 箱（重量2 萬3,800 公斤）、扁魚27箱（重量594 公斤）、螃蟹30箱（重量390 公斤）、鮸魚180 箱（重量4,500 公斤）等重量合計為13萬4,234 公斤之漁獲，又該等漁獲係其等向身分不詳之人購買所得，非其等自行捕獲，復自我國領海外之地區私運前開漁獲進入我國境內等情，業據被告丁○○、甲○○、丙○○、己○○及戊○○於本院審理時供述明確（見本院98年7 月2 日準備程序筆錄第2 至5 、9 至13頁、98年7 月16日準備程序筆錄第2、5 、6 頁、審判筆錄第10、11頁），復有船筏進出港記錄、北部地區巡防局監卸勤務檢查表、漁船載運漁產品是否自行捕獲諮詢表、緝獲漁船走私漁產品協助諮詢電話傳真、查獲現場及漁獲照片、行政院農業委員會漁業署98年1 月20日漁北一字第0971255288號函檢附「金漁春86號」漁船航程紀錄器之航跡資料（見臺灣基隆地方法院檢察署97年度偵字第3511號偵查卷第8 至15、74至85、91至92頁）及本院卷附行政院農業委員會漁業署98年6 月29日漁二字第0981237970號函檢附「金漁春86號」漁船之航跡說明資料可稽，首開事實應堪認定。

二、被告丁○○、甲○○、丙○○、己○○及戊○○雖辯稱其等原欲前往南海捕魚，嗣因「金漁春86號」漁船遭香港拖船撞擊，始前往廣東省澳頭港進行修繕，復因修繕期間無法捕魚，遂向身分不詳之人購買前開漁獲云云，然查：

（一）被告丁○○、甲○○、丙○○、己○○及戊○○於警詢時陳稱其等駕駛「金漁春86號」漁船，自萬里漁港出港後，即前往彭佳嶼附近海域捕魚，前開漁獲均係其等捕撈所得等情（見前開偵查卷第29至30、37、42、47、52、54頁），且被告甲○○、己○○及戊○○於偵查中稱前開漁獲均由其等捕獲，該次航行未前往大陸地區等情（見前開偵查卷第100 頁），然被告丁○○、甲○○、丙○○及戊○○於本院進行準備程序時，先稱其等駕船自萬里漁港出港後，於97年3 月7 日晚間9 時許，在距離廣東省約17、18海浬處，遭香港拖船撞擊，始前往廣東省澳頭港修理船隻，香港拖船為賠償其等損失，遂同意以漁獲作為補償，其等即駕船前往香港南亞島，裝載香港拖船應允給付之前開漁獲等情（見本院98年7 月2 日準備程序筆錄第2 至3 頁），被告丁○○、甲○○、丙○○、己○○及戊○○復於本院進行準備程序時，改稱前開漁獲係其等在香港，以70餘萬元購得等情（見本院98年7 月2 日準備程序筆錄第5 頁、98年7 月16日準備程序筆錄第2 頁），足見被告丁○○、甲○○、丙○○、己○○及戊○○前後所述不一。

（二）被告丁○○、甲○○、丙○○及戊○○於本院審理時，陳稱其等於97年3 月7 日晚間9 時許，駕駛「金漁春86號」漁船，駛至距離廣東省17、18海浬處，遭香港拖船撞擊，遂前往廣東省澳頭港修繕，修繕時間共計28、29日，其間「金漁春86號」漁船無法航行，待修繕完畢後，其等復駕船前往香港南亞島，停留時間約7 、8 個小時，再駕船朝彭佳嶼北北西方向行駛，於97年4 月9 日晚間7 時許，在彭佳嶼北北西方向海域，因「金漁春86號」漁船之螺旋槳絞入流刺網無法前往，遂由大陸勞務船將「金漁春86號」漁船拖往浙江省玉環港修繕，修繕時間為1 週，待修繕完畢後，即駕船返回臺灣等情（見本院98年7 月2 日準備程序筆錄第2 至4 頁），惟依據「金漁春86號」漁船航程紀錄器之航跡紀錄觀之，「金漁春86號」漁船於97年3 月6日上午11時許，自臺北縣萬里鄉萬里漁港出港後，即朝大陸地區廣東省方向行駛，於97年3 月18日上午6 時50分許，抵達廣東省某港口（東經114 度32分、北緯22度42分）停靠，停留13天2 小時後，復於97年3 月31日上午9 時5分許，自該廣東省港口前往香港，於97年3 月31日下午2時13分許，抵達香港某港口（東經114 度8 分、北緯22度22分）停靠，停留7 天1 小時後，再於97年4 月7 日下午3 時29分許，自該香港港口朝浙江省方向行駛，於97年4月10日上午7 時15分許，抵達浙江省某港口（東經121 度4 分、北緯28度10分）停靠，停留8 天10小時後，於97年4 月18日下午5 時10分許，自該浙江省港口返臺等情，此有本院卷附行政院農業委員會漁業署98年6 月29日漁二字第0981237970號函檢附「金漁春86號」漁船航程紀錄器之航跡說明及附圖可參，足見被告丁○○、甲○○、丙○○及戊○○前開所述「金漁春86號」漁船在廣東省、香港及浙江省各港口之停留時間，與該船航跡資料差距甚大，是難逕認被告丁○○、甲○○、丙○○、己○○及戊○○所述因「金漁春86號」漁船遭香港拖船撞擊，復因機械故障，始先後前往廣東省及浙江省港口進行修繕等情為可信。

（三）又若被告丁○○、甲○○、丙○○、己○○及戊○○於97年3 月6 日上午11時許，駕駛「金漁春86號」漁船，自臺北縣萬里鄉萬里漁港出港之目的，確如其等所述係前往南海捕魚，嗣因該船遭他船撞擊，始前往廣東省進行修繕，復因該船汽缸蓋破裂，遂前往浙江省修繕機械故障，亦即其等該次駕船出港之目的，非前往大陸地區購買漁獲返臺，衡情，被告丁○○、甲○○、丙○○、己○○及戊○○應於警詢及偵查中，說明其等駕船前往大陸地區之原因，然被告丁○○、甲○○、丙○○、己○○及戊○○於警詢及偵查中均否認其等曾駕船航行至大陸地區，亦未提及「金漁春86號」漁船遭他船撞擊受損或機械故障，而有前往大陸地區港口進行修繕之必要等情（見前開偵查卷第28至57、99至100 頁），顯與上開所述不符。至於被告丁○○雖於本院進行準備程序時，提出「金漁春86號」漁船受損照片及修繕收據，然該等漁船受損照片並未顯示拍攝日期，是難僅以該等照片，逕認被告丁○○、甲○○、丙○○、己○○及戊○○所稱「金漁春86號」漁船在廣東省附近海域，遭他船撞擊受損等情為可信；又果若被告丁○○提出之上開漁船照片及修繕收據，確足以證明其等前往大陸地區之原因，係為修繕「金漁春86號」漁船受損情形，衡情，被告丁○○應於警詢及偵查中提出，以佐其說，然被告丁○○、甲○○、丙○○、己○○及戊○○於警詢及偵查中，均未提及「金漁春86號」漁船於航程中遭他船撞擊或機械故障等情，業如前述，復未提出該等船隻受損照片及修繕收據，與常情非屬相合，亦難認被告丁○○、甲○○、丙○○、己○○及戊○○前開所辯為可信；另「金漁春86號」漁船於97年3 月6 日上午11時許，自萬里漁港出港後，即朝大陸地區廣東省方向行駛，途中並無偏行情形，此有本院卷附98年6 月29日漁二字第0981237970號函檢附「金漁春86號」漁船之航跡紀錄可參，故被告丁○○、甲○○、丙○○、己○○及戊○○於97年3 月6 日上午11時許，駕駛「金漁春86號」漁船，自臺北縣萬里鄉萬里漁港出港之目的，應係前往大陸地區購買前開漁獲一節，應堪認定。

三、另按一次私運海關進口稅則第1 章至第8 章所列之物品，其總額依海關照緝獲時之完稅價格計算，超過10萬元或重量超過1,000 公斤者，即屬管制進口物品，此為行政院92年10月23日院臺財字第0920056338號函公告「管制物品項目及其數額」丙項進口管制物品第5 款所明訂。本件進口之前開漁獲，均屬海關進口稅則第3 章所列魚類、甲殼類、軟體類其他水產無脊椎動物，且重量總計超過1,000 公斤，業如前述，依據上開規定，堪認本件進口之漁產品確屬管制進口物品，事證明確，被告丁○○、甲○○、丙○○、己○○及戊○○之犯行均堪認定。

叁、法律適用部分

一、被告丁○○、甲○○、丙○○、己○○及戊○○未經主管機關許可，駕駛「金漁春86號」漁船航行至大陸地區，係違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例第28條之規定，應依同條例第80條第1 項之規定處斷。又按自大陸地區私運物品進入臺灣地區，以私運物品進口論，適用懲治走私條例處斷，此為懲治走私條例第12條明定；被告丁○○、甲○○、丙○○、己○○及戊○○自大陸地區私運上開管制物品進入臺灣地區，參酌上開所述，係犯懲治走私條例第2 條第1 項之自大陸地區私運管制物品進口罪。

二、按中華民國船舶、航空器或其他運輸工具所有人、營運人或船長、機長、其他運輸工具駕駛人違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例第28條規定者，處3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科100 萬元以1,500 萬元以下罰金，臺灣地區與大陸地區人民關係條例第80條第1 項前段定有明文；本件被告甲○○、丙○○、己○○及戊○○雖非「金漁春86號」漁船所有人、營運人或船長，而不具臺灣地區與大陸地區人民關係條例第80條第1 項前段所列之身分，然其等與該船船長即被告丁○○共同未經主管機關許可，駕駛該船航行至大陸地區，共同違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例第28條之規定，且據前所述，被告丁○○、甲○○、丙○○、己○○及戊○○於97年3 月6 日上午11時許，駕駛上開漁船，自臺北縣萬里鄉萬里漁港出港之目的，即係前往大陸地區購買漁獲返臺，亦即其等駕船航行至大陸地區之行為，係基於犯意聯絡所為，非由該船船長即被告丁○○自行決定，是認被告甲○○、丙○○、己○○及戊○○就駕船航行至大陸地區之行為，應依刑法第31條第1 項之規定，仍以共犯論。另被告丁○○、甲○○、丙○○、己○○及戊○○就上開私運管制物品進口之犯行，互有犯意之聯絡及行為之分擔，亦應論以共同正犯。

三、被告丁○○、甲○○、丙○○、己○○及戊○○所犯上開二罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

四、爰審酌被告丁○○、甲○○、丙○○、己○○及戊○○未經主管機關許可，駕船航行至大陸地區，又其等私運管制物品進口，逃避關稅管制，對於國家關稅貿易利益及國民健康均有危害，且進口漁獲之數量非微，所為非屬可取，另其等固於本院審理時坦承未經許可航行至大陸地區及私運管制物品進口之犯行，惟對於犯罪情節均避重就輕，難謂已有悔悟之心，復因被告丁○○擔任船長，就本件犯行居於指揮地位，而被告丁○○、甲○○、丙○○、己○○及戊○○均僅為受指揮之船員等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均依法定其等應執行之刑。

五、被告甲○○前因違反懲治走私條例案件，經臺灣士林地方法院以83年度訴字第67號判決判處有期徒刑10月，緩刑5 年確定，因緩刑期滿未經撤銷緩刑宣告，其刑之宣告失其效力；被告丙○○前因違反懲治走私條例案件，經臺灣高雄地方法院以82年度訴字第1067號判決判處有期徒刑1 年，緩刑3 年，緩刑期滿未經撤銷緩刑宣告，其刑之宣告失其效力，復因違反懲治走私條例案件，經臺灣高等法院高雄分院以87年度上更（一）字第131 號判決判處有期徒刑8 月確定，於89年1 月18日因縮刑期滿執行完畢；被告戊○○前因違反槍砲彈藥刀械管制條例及臺灣地區與大陸地區人民關係條例案件，經本院以73年度易字第243 號及87年度易字第831 號判決，分別判處有期徒刑4 月及拘役50日確定，先後於73年9 月11日及88年8 月12日因易科罰金執行完畢；另被告己○○前無犯罪紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷供參，足見被告甲○○、己○○未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，而被告丙○○、戊○○前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢後，5 年內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，被告甲○○、丙○○、己○○及戊○○未經許可航行至大陸地區及自大陸地區私運管制物品進口之行為固非可取，惟私運進口之物品屬於漁獲，非屬具有高度危險性之管制物品，且其等僅擔任船員，居於受指揮行事之地位，對於本件犯行均無指揮控制之權限，又犯罪方法尚屬平和，經此科刑教訓，應能知所警惕而不致再犯，故本院認所宣告之徒刑以暫不執行為適當，爰均併予宣告緩刑4 年，以啟自新；又被告甲○○、丙○○前均因違反懲治走私條例案件，經法院判刑確定，已如前述，足認被告甲○○及丙○○未記取教訓，仍為本件犯行，是本院認有依據刑法第74條第2項第4 款之規定，併命被告甲○○及丙○○各向公庫支付10萬元之必要；至於被告己○○前無犯罪紀錄，且被告戊○○亦無違反懲治走私條例之前科，是本院認對被告己○○及戊○○科以前開刑罰為已足，應無於宣告緩刑時，併命支付一定金額予公庫之必要。另被告丁○○前因違反懲治走私條例案件，經臺灣嘉義地方法院以84年度訴字第99號判決判處有期徒刑1 年2 月，復經臺灣高等法院高雄分院以84年度上訴字第1104號判決駁回上訴確定，於85年8 月20日假釋出監，期滿未經撤銷假釋，未執行之刑以已執行論，於85年11月22日執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷供參，亦即被告丁○○雖前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告執行完畢後，5 年內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，然其擔任船長，在本件犯罪結構中居於指揮地位，且其前已因違反懲治走私條例案件，經法院判刑確定，並入監執行，竟未記取教訓，仍為本件犯行，又其於警詢、偵查中，均否認犯行，且於本院審理時，對於本件犯罪情節所述避重就輕，難謂確有悔悟之心，故本院認對於被告丁○○不宜宣告緩刑，併此敘明。

六、再者，被告丁○○、甲○○、丙○○、己○○及戊○○私運進口之肉魚2,800 箱（重量2 萬9,400 公斤）、蝦蛄1,300箱（重量2 萬800 公斤）、花枝1,100 箱（重量2 萬9,700公斤）、白帶魚400 箱（重量9,000 公斤）、透抽700 箱（重量1 萬2,600 公斤）、鸚哥魚230 箱（3,450 公斤）、小蝦1,400 箱（重量2 萬3,800 公斤）、扁魚27箱（重量594公斤）、螃蟹30箱（重量390 公斤）、鮸魚180 箱（重量4,500 公斤），雖均為被告丁○○、甲○○、丙○○、己○○及戊○○所有因犯罪所得之物，然該等漁獲非屬違禁品，且未據扣案，此有行政院海岸巡防署第二一岸巡大隊97年8月12日北二一字第0970052501號刑事案件移送書在卷可參（見前開偵查卷第2 頁），是無從宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，臺灣地區與大陸地區人民關係條例第80條第1 項，懲治走私條例第2 條第1 項、第12條，刑法第11條前段、第28條、第31條第1 項、第51條第5 款、第74條第1 項第1 款、第2 款、第2 項第4 款，判決如主文。

本案經檢察官乙○○到庭執行職務。

刑事第二庭審判長法 官 陳志祥