福建金門地方法院106年度聲字第16號

福建金門地方法院民事裁定　　　　　　　 106年度聲字第16號

聲請人

王志鴻

代理人

沈炎平律師

上列聲請人因給付票款事件，聲請法官迴避，本院裁定如下：

主文

理由

一、聲請意旨略以：

㈠聲請人與被上訴人石在營造有限公司之本件清票款事件（106年度簡上字第10號)，分由本院受命法官審理。經查，本件與本院105年度城簡37號之清償票款事件，在案由及事實上、法律上發生原因實為相同。而他件訴訟之被告雖為陳有在，惟陳有在為本件被上訴人石在營造公司之法定代理人，且實際開票人亦係相對人陳有在，差異僅係以石在營造公司之名義開立，故兩件訴訟基於訴訟標的之權利義務為同種類，且本於事實上及法律上同種類之原因，本得以一訴共同起訴之，惟因事實及起訴之時間差而分屬兩訴，本件聲請人亦曾就兩件訴訟亦提起合併辯論為之，故本件與本院105年度城簡字笫37號審理之訴訟標的法律關係、兩造主張之攻防方法或法律關係或兩件標的之法律關係發生原因亦屬相同或主要部分相同，應可認兩訴間具有實質上同一或相牽連訴訟，聲請人亦本可以一訴起訴之。

㈡而105年度城簡字第37號正係本件審理受命法官獨立之裁判，且為對聲請人不利之判決，聲請人亦提起上訴中，在兩件基礎事實幾乎同一之情形下，實難期待受命法官會為不同之看法或裁判。再者，如前所述，本件與105年度城簡字第37號形式上雖為不同對造，惟石在營造之負責人便係相對人陳有在，形同實質之當事人，故於基礎事實及實質當事人皆同一之情形下，本件上訴後又交由受命法官審理，等同於參與該訴訟事件之前審裁判，而民事訴訟法第32條第7款關於法官應自行迴避之規定，乃在使法官不得於其曾參與之裁判之救濟程序執行職務，以維審級之利益及裁判之公平，故本件上訴後由受命法官審理，對聲請人來說根本未有審級利益之保障，聲請人就本件上訴並無實質交由其他法官審酌或調查之機會，自該當民事訴訟法第32條笫7款所稱曾參與前審審判之情事，受命法官就本件應予迴避。

㈢退步言之，縱認本件與本院105年度城簡字第37號非屬同一事件，惟兩件訴訟基於訴訟標的之權利義務為同種類，且本於事實上及法律上同種類之原因，確屬相牽連案件並無疑義，於此情形下，受命法官於105年度城簡字笫37號已看過與本件相牽連之卷證資料，並以獨任法官之身分為該件判決，實難期待其在本件會有不同於該判決之想法或推翻自己見解，在基礎事實及請求權基礎皆同一之情形下，足認受命法官於本件執行職務上有偏頗之虞，故本件即使不該當民事訴訟法第32條第7款之事由，亦應依民事訴訟法第33條第1項第2款之規定，請求受命法官在本件訴訟予以迴避。

㈣綜上所述，本件與受命法官判決之105年度城簡字第37號具有事實上之同一性，應構成參與前審裁判之應迴避事由，縱形式上非屬前審裁判之法官，亦足認該受命法官實質上曾參與該訴訟事件之前審裁判或實難期執行職務為客觀公正之審酌，而聲請人於106年11月30日接獲本院開庭通知單始知悉上情，為此依民事訴訟法第32條第7款及第33條第1項規定，聲請該法官迴避。

二、按法官有下列各款情形之一者，應自行迴避，不得執行職務：一、法官或其配偶、前配偶或未婚配偶，為該訴訟事件當事人者。二、法官為該訴訟事件當事人八親等內之血親或五親等內之姻親，或曾有此親屬關係者。三、法官或其配偶、前配偶或未婚配偶，就該訴訟事件與當事人有共同權利人、共同義務人或償還義務人之關係者。四、法官現為或曾為該訴訟事件當事人之法定代理人或家長、家屬者。五、法官於該訴訟事件，現為或曾為當事人之訴訟代理人或輔佐人者。

六、法官於該訴訟事件，曾為證人或鑑定人者。七、法官曾參與該訴訟事件之前審裁判或仲裁者；法官有民事訴訟法第32條所定各款情形而不自行迴避者，或有同法第32條所定以外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞者，當事人得聲請法官迴避，民事訴訟法第32條、第33條第1項分別定有明文。次按所謂法官參與前審裁判，係指法官就同一事件參與下級審之裁判者而言；所謂同一事件，必同一當事人就同一法律關係而為同一之請求，若此三者有一不同，即非屬同一事件；所謂足認法官執行職務有偏頗之虞，應係以法官對於訴訟標的有特別利害關係，或與當事人之一造有密切之交誼或嫌怨，或基於其他情形，客觀上足疑其為不公平之審判者，為其原因事實，若僅憑當事人之主觀臆測，或不滿意法官進行訴訟遲緩，或認法官指揮訴訟欠當，則不得謂其有偏頗之虞。又法官參與別一訴訟事件之裁判，於理由項下表示關於攻擊或防禦方法之意見及法律上之意見，對於現尚繫屬之訴訟事件當事人一造，縱有不利，亦不能認其執行職務有偏頗之虞。且聲請法官迴避之原因，依同法第34條第1項、第2項及第284條之規定，應提出能即時調查之證據釋明之，最高法院著有101年度台抗字第1027號裁定意旨可資參酌。又此種迴避原因，依民事訴訟法第34條第2項、第284條之規定，應提出能使法院信其主張為真實之一切證據以釋明之。

三、經查：

㈠聲請人所聲請迴避之林秀菊法官，前固曾審理聲請人105年度城簡第37號請求給付票款事件，惟查，105年度城簡字第37號事件之被告為陳友在，與本件106年度簡上字第10號（原審案號：105年度城簡字第35號）之被上訴人為石在營造有限公司，故兩件之當事人不同；又105年度城簡字第37號之聲明為被告應給付2,560萬元，及自105年3月16日起至清償日止，按週年利率6％計算之利息，與本件106年度簡上字第10號之原審聲明為被告應給付800萬元，及自105年3月16日起至清償日止，按週年利率6％計算之利息，故兩件之聲明亦有別。參以105年度城簡字第37號所請求之18紙支票，亦與本件106年度簡上字第10號之原審所請求之6紙支票號碼、票據金額暨發票日均不同，此有本院依職權調取之105年度城簡第35號及105年度城簡字第37號卷核閱無訛，是二者並非同一事件，職是，106年度簡上字第10號與105年度城簡字第37號，並無前後審之關係，亦與審級利益無關，並不合於民事訴訟法第32條第7款先後參與同一事件不同審級審判之法官應自行迴避之規定，亦未涉及該民事訴訟程序之審級利益。再依前開說明，本院自難僅以本件承審法官前擔任另案之承審法官，遽以認定承辦法官審理本件民事訴訟對聲請人有偏頗之虞，聲請人據以民事訴訟法第32條第7款規定而聲請林秀菊法官迴避，即非有據。

㈡聲請人所舉上述迴避原因，並未涉及承審法官對本件訟爭事項是否有特別利害關係，或與當事人有親交嫌怨等客觀上足疑其為不公平裁判之情形，而係聲請人對承審法官於105年度城簡字第37號，受有不利判決所為之質疑，屬聲請人對於承審法官處理該事件態度之個人主觀感受及臆度，客觀上尚不足認承審法官執行職務有偏頗之虞，則揆諸首揭規定及判例意旨，聲請人聲請上開訴訟事件之承審法官迴避，洵屬無據。

四、此外，聲請人復未提出其他可使本院信其主張為真實之證據以釋明承審法官於該件訴訟有何特別利害關係，或與當事人之一造有何交誼或嫌怨，或基於其他情形，客觀上足疑其為不公平之審判之情事，自與聲請法官迴避之要件未合，是本件聲請為無理由，應予駁回。