福建金門地方法院民事判決

上訴人

最高法院

法定代理人

吳燦

訴訟代理人

林恆吉

訴訟代理人

複

訴訟代理人

涂家寧

被上訴人

張漢森

上列當事人間請求支付補償金事件，上訴人對於民國110年8月25日本院金城簡易庭110年度城簡字第36號第一審判決提起上訴，本院合議庭判決如下：

主文

事實及理由

一、上訴人主張：

㈠事件經過：

⒈訴外人賴政隆因施用毒品經裁定送觀察、勒戒，因無繼續施用之傾向，經檢察官於民國91年4月24日為不起訴處分，於前開觀察勒戒5年内之91年4月至92年4月19日間，再度施用毒品，經臺灣嘉義地方法院（下稱嘉義地院）以92年度訴字第377號判決1年有期徒刑，於94年1月20日縮刑期滿執行完畢。

⒉賴政隆復於99年4月間因施用甲基安非他命，依最高法院95年度第7次刑庭會議決議，應依毒品危害防制條例第10條規定處罰，惟福建金門地方檢察署（下稱金門地檢署）卻向本院對賴政隆以99年聲觀字第10號聲請觀察、勒戒，並經本院以99年度毒聲字第3號刑事裁定諭知觀察勒戒確定。賴政隆於99年10月18日至同年11月23日，於法務部○○○○○○○○○○附設勒戒所執行觀察、勒戒處分共計37日。本院上開裁定後經檢察總長提起非常上訴，最高法院於101年12月20日以101年台非字第426號刑事判決撤銷。

⒊嗣最高檢察署檢送賴政隆上開遭最高法院撤銷觀察勒戒裁定之卷宗交金門地檢署，金門地檢署檢察官以102年毒偵字第1號向本院聲請簡易判決處刑，經本院以102年度城簡字第42號判處賴政隆有期徒刑5月確定，賴政隆不服提起上訴，但因故撤回上訴而確定。

⒋詎被上訴人即執行檢察官張漢森，於102年9月9日以金檢貴義102年執127字第3476號函請求臺灣嘉義地方檢察署（下稱嘉義地檢署）代為執行有期徒刑5月，於前開函文中竟未註明賴政隆曾受觀察勒戒之處分，致賴政隆就同一犯罪事實為重複處罰。

⒌上訴人於107年12月6日以107年度台刑補字第2、4號決定書，准予補償賴政隆新臺幣（下同）11萬1,000元確定，並於108年4月23日支付上開刑事補償金與賴政隆，上訴人於依法補償賴政隆上開金額後，對被上訴人具有求償權。並經上訴人機關刑事補償事件求償審查委員會於109年9月10日109年第1次會議，決議通過對被上訴人求償。

㈡又關於「執行之觀察、勒戒經撤銷後，是否可折抵本案刑期」之問題，臺灣高等法院檢察署（現已更名為臺灣高等檢察署，下稱臺灣高等檢察署）就此問題曾於95年10月提案討論當時其認不可折抵刑期，法務部研究意見則認為可折抵同一犯罪事實之刑期，嗣臺灣高等檢察署編印之「刑罰執行手冊」另有修正版本，改採觀察、勒戒經撤銷後，可折抵本案刑期之見解。

㈢被上訴人為先前為聲請觀察勒戒之檢察官，亦為本件之執行檢察官，對於賴政隆同一犯罪事實聲請觀察勒戒裁定獲准而遭最高法院撤銷該裁定後，又向本院聲請簡易判決處刑，被上訴人並為該案件之公訴檢察官並到庭執行職務，顯見被上訴人已知賴政隆先前已受非法觀察勒戒等情，賴政隆於準備程序時當庭又稱「同一個事實之前就把我觀察勒戒了，過了那麼久了，又要把我關起來，我觀察勒戒完了，錢也繳了，現在又判我5個月，請求無罪判決」，被上訴人作為公益代表人行使國家刑罰權時，未依法務部裁示及刑罰執行手冊規定，函請嘉義地檢署代為執行時，竟漏未註明賴政隆曾受觀察勒戒之處分，亦未注意對其有利及不利之情形，致其無從折抵刑期而有重大過失等語。爰依刑事補償法第34條第2項規定、國家賠償法第2條第3項及刑事補償事件求償作業要點第12點等規定，向被上訴人追償11萬1,000元及遲延利息等語。

㈣除與原審判決書所載者相同茲予引用外，並補充：

⒈原審判決認觀察勒戒得否折抵刑期乙事，法務部及臺灣高等檢察署意見相左，顯屬一法律見解爭議云云，且上開問題並無統一見解及作法，遽認被上訴人係依其法律確信並循「刑罰執行手冊」内容行使職務所為之行為，而無違失云云，惟被上訴人未依循法務部96年7月3日法檢字第0960802399號函予以折抵刑期，顯有重大過失，原審判決認事用法顯有違誤：

⑴原審判決理由謂：「法務部就同一法律問題，於同年7月間又變更意見認為『可以折抵刑期』，然而臺灣高等檢察署仍採取『不可折抵刑期』之見解，此有上開執行手冊節本節錄法務部以96年7月3日法檢字第0960802399號函可參，足見關於觀察勒戒期間可否折抵刑期乙事，法務部及臺灣高等檢察署之研究意見相左」云云。

⑵經查，臺灣高等檢察署法律座談會於決議後，應將審核結果送法務部審核，並分由主管業務之民、刑及監獄司承辦人員先行審核，承辦人員除注意原研究意見與已核定之法律座談會法律問題結論是否矛盾外，並應注意該結論與判例解釋及法務部行政公文所持見解是否一致。如有前後不符或相矛盾情形，應敘明理由，不予核定或予以變更。由是可知，臺灣高等檢察署法律座談會之法律見解，仍須由法務部為審核、核定，而以法務部所持見解為主。

⑶關於「已執行之觀察勒戒期間得否折抵刑期」為臺灣高等檢察署95年10月份法律問題提案（二)之法律爭議，雖臺灣高等檢察署及法務部先採不可折抵之見解，惟後送由法務部審核時，已改採可折抵之見解，此觀法務部96年7月3日法檢字第0960802399號函編註:「依本則法律問題，原法務部民國96年3月日法檢字第0960800676號函，研究意見應予變更。」甚明。又96年3月5日法檢字第0960800676號函亦註明「本則法律問題，依據法務部民國96年7月3日法檢字第0960802399號函，研究意見應予變更。」，顯見此一法律問題已有統一見解及作法。

⑷此外，臺灣高等檢察署座談會之法律問題，經法務部核復意見後，再由臺灣高等檢察署轉知所屬檢察署、金門高分檢署、金門地檢署、連江地檢署及司法官學院等機關知悉，是就已執行之觀察勒戒期間可折抵刑期一事，當為被上訴人所知悉。

⒉被上訴人作為執行檢察官，應有檢察一體原則之適用，原審逕認被上訴人係依刑罰執行手冊行使職務所為之行為而無任何違失，顯有違誤：基於檢察官之職權具有公益性，可藉由其内部之自我監控，防止產生個別檢察官濫權或專擅之情形，更因檢察一體之原則，可免於個別檢察官標準不一等情，而與審判獨立尚屬有間，是依上開解釋意旨，法務部為解決檢察署實務運作上適用法律疑義及統一見解發布相關函釋，

⒊退步言之，縱認「已執行之觀察勒戒期間得否折抵刑期」乙事，為一法律問題爭議，惟被上訴人如不依法務部函釋折抵刑期，亦應表示適當之不同見解，而非逕自排斥適用：　被上訴人作為執行檢察官，應有檢察一體原則之上命下從關係，雖現行法制下檢察官是否僅為行政官迭有爭議，惟依上開解釋意旨，職司獨立審判之法官，就有關法規為釋示之行政命令，固可予以引用，但仍得依據法律，表示適當之不同見解，並不受其拘束。惟被上訴人作為執行檢察官，並非全然具有獨立性，依舉重以明輕之理，被上訴人如就行政規則欲以排斥適用時，亦應表示適當之不同見解，惟被上訴人於函請臺灣嘉義地方檢察署代為執行之函文中，並未註明曾受觀察、勒戒之處分，亦未表明不予折抵之不同見解，致就同一犯罪事實為重復處罰，顯有違失。

⒋被上訴人雖主張已檢齊相關執行資料一併函受囑託之嘉義地檢署代為執行，已盡注意義務，惟被上訴人此部分辯稱，應無理由：被上訴人雖主張已檢齊相關執行資料一併函受囑託之嘉義地檢署代為執行，已盡注意義務，惟囑託執行時，應由囑託執行之檢察官計算後，再函請受囑託執行之檢察署予以執行，被上訴人於囑託函中特別註明訴外人在判決前未曾羈押，顯見折抵刑期一事，於囑託函中屬重要事項。而同屬可折抵刑期之觀察勒戒亦為囑託執行中之重要事項，被上訴人卻未一併載明於囑託函中，顯見被上訴人為囑託執行時，未盡注意義務，故被上訴人主張其已檢齊相關執行資料予受囑託執行之檢察署，已盡注意義務，洵無可採。準此，就賴政隆整體刑事程序觀之，被上訴人皆參與其中，惟其囑託臺灣嘉義地方檢察署代為執行有期徒刑時，卻漏未註明賴政隆曾受觀察勒戒之處分，致賴政隆無從折抵刑期，應有重大過失。

㈤原審聲明：被告應給付原告11萬1,000元，及自108年4月23日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。

㈥上訴聲明：

⒈原判決廢棄。

⒉被上訴人應給付上訴人11萬1,000元，及自108年4月23日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。

二、被上訴人則以：

㈠就已執行觀察勒戒經撤銷後可否折抵本案刑期一事，法務部先以96年3月5日法檢字第0960800676號函認為不可折抵，並由臺灣高等檢察署於100年1月修訂編印入刑罰執行手冊。雖又於96年7月3日以法檢字第0960801399號函認為可折抵本案刑期，惟臺灣高等檢察署卻遲至107年4月再修訂時，始正式將此部分見解編印入刑罰執行手冊。而本案執行期間為102年9月間，就已執行觀察勒戒經撤銷後可折抵本案刑期乙事，依當時正式編入100年1月修訂刑罰執行手冊之資料，被上訴人並不知悉。況就此先後見解歧異部分，法務部當時並未辦過任何研習或說明會以公告周知，豈能據此即苛責被上訴人必能知悉，益徵被上訴人並無何重大過失。

㈡又依100年1月修訂之刑罰執行手冊第30至31頁囑託執行一、檢齊資料之規定，本件執行時係由金門地檢署囑託嘉義地檢署代為執行（賴政隆當時因另案在法務部○○○○○○○○○○○執行中），相關執行資料（包括判決正本及受刑人簽名之筆錄等）於囑託時均已依上開刑罰執行手冊規定隨函檢附予嘉義地檢署供參，執行指揮書亦係由嘉義地檢署檢察官核發，依檢察執行實務上之運作，關於賴政隆之刑期如何計算、可否折抵刑期等事項，均係由嘉義地檢署執行檢察官負責指揮執行，被上訴人並無從置喙。且賴政隆因同一事實曾受觀察勒戒之執行，無論自金門地檢署當時行文嘉義地檢署檢附之賴政隆簽名之筆錄，或嘉義地檢署執行檢察官於執行前調取訴外人賴政隆之前科資料，均可查悉。然嘉義地檢署執行檢察官就此部分並未詳予注意，於執行期間，亦未曾就執行有疑義事項詢問過金門地檢署。又金門地檢署於上開囑託函之說明四中，亦曾請嘉義地檢署檢察官於代執行時代為詢問受刑人是否要就其他案件聲請定執行刑，斯時該署執行檢察官就賴政隆之刑期執行若有疑義本可仔細查明。而賴政隆亦可於執行期間就其曾因同一事實受觀察勒戒之執行部分聲請折抵，然賴政隆並未提出聲請。由以上所述，足見被上訴人於本件囑託執行時，已依當時刑罰執行手冊有關囑託執行之規定檢齊執行資料，訴外人賴政隆前受觀察勒戒執行期間未予折抵刑期，並非可歸責於被上訴人。

㈢依所述，本件係由金門地檢署囑託嘉義地檢署代為執行，關於受刑人之刑期如何計算、可否折抵刑期等事項，均係由嘉義地檢署執行檢察官負責指揮執行，此觀執行指揮書由嘉義地檢署檢察官所核發乙節自明，被上訴人並非實際負責指揮執行之檢察官，上訴人容有誤會。且相關執行資料於囑託時均已檢齊供參，受囑託之嘉義地檢署執行檢察官於指揮執行時，由受刑人之審判筆錄内容及前科等資料，均可查知賴政隆前因本案已受觀察勒戒執行，而審酌是否依法予以折抵。豈可因實際負責指揮執行之嘉義地檢署執行檢察官未詳予查明，即認係因金門地檢署囑託公函内未註明賴政隆曾受觀察勒戒之處分，而遽以推認係可歸責於被上訴人有重大過失？

㈣上訴人又以被上訴人為先前聲請觀察勒戒、聲請簡易判決及公訴蒞庭之檢察官，卻於函請嘉義地檢署代為執行時，漏未註明賴政隆曾受觀察勒戒之處分，致其無從折抵刑期，堪認欠缺一般人應有之注意義務，而有大過失云云。惟查，金門地檢署因人力短缺，並無如臺灣其他地檢署設有專任執行檢察官，而係由2位專辦偵查、公訴之檢察官每年各輪辦5個月，另2個月由主任檢察官輪辦，再設一執行科由書記官專辦執行業務（署内100年1月修訂之刑罰執行手冊即由執行科書記官專責保管，並非每一檢察官均有），本件於囑託執行時，恰由被上訴人輪辦該年度6至10月之執行業務，然倘若係輪由其他檢察官辦理，結果是否必會有所不同？實有疑義。

㈤被上訴人雖為先前聲請觀察勒戒、聲請簡易判決及公訴蒞庭之檢察官，然聲請觀察勒戒之時間為99年9月10日，年代已久，聲請簡易判決之時間為102年4月15日，距102年9月9日發函囑託執行亦將近5月，相距時間非短，抑且觀諸賴政隆在本院上訴審準備程序中之上開供述内容，亦僅是請求法院為無罪判決之答辯，而非提出刑期折抵之主張。且依前一、所述，被上訴人當時並不確定已執行觀察勒戒經撤銷後可折抵本案刑期。另依100年1月修訂之刑罰執行手冊關於囑託執行規定：應檢齊之執行資料（如裁判確定日期、羈押日數、受刑人現居所等【顯見為例示規定，非列舉規定】）連同歷審裁判正本，並未載明【觀察勒戒日數】需註明。

㈥又賴政隆曾執行觀察勒戒之資料即審判筆錄於囑託時亦已檢附，並非未提供，況受囑託之嘉義地檢署執行檢察官於指揮執行前調取相關前科等資料，均可查知，並非因金門地檢署於函文中未註明，即無從得知。另參諸金門地檢署102年9月9日函文，可知當時囑託執行函係由執行書記官擬稿，再由被上訴人核稿，並經由當時之主任檢察官複核及檢察長判行，依公文流程而言，被上訴人亦無何疏失可言。

㈦復受刑人於執行過程中，如對檢察官執行之指揮認有不當者，本得依刑事訴訟法第484條之規定向諭知該裁判之法院聲明異議，以為救濟。賴政隆既曾於本案上訴審準備程序時，當庭陳述上開供述内容，可知賴政隆自始即對其已執行之觀察勒戒可否折抵刑期乙事存有疑義，且受刑人入監服刑時，監獄中之教誨師均會提供法律諮詢，如其於執行期間能為其權益聲明異議或提出折抵刑期之聲請，亦可即時救濟，而避免本件情形之發生。然其於執行期間均未曾聲明異議或提出折抵刑期之聲請，而係待出監後始提起刑事補償金之請求。據此，能否因其怠於行使法律所賦予之救濟權利，即全然歸責係肇因於被上訴人之重大過失？

㈧末司法院於109年間曾就本件受刑人刑事補償事件發函法務部，請求查明相關承辦人員有無違失，經法務部2度函福建高等檢察署金門檢察分署查明並研議是否懲處，復經福建高等檢察署金門檢察分署2度函請金門地檢署查明並研議是否懲處。嗣經金門地檢署詳查後，均認為金門地檢署執行檢察官（即被上訴人）於本件囑託執行時並無何違失之處，益徵被上訴人於本件執行程序中，確無何重大過失可言。

㈨補充答辯理由如下：

⒈關於「已執行之觀察勒戒期間得否折抵刑期」乙事，刑事訴訟法、毒品危害防制條例及觀察勒戒處分執行條例等相關法律均未規定可否折抵，可知法律並無明文規定。

⒉又臺灣高等檢察署及法務部，原本均採取「不可折抵刑期」之意見，法務部並以96年3月5日法檢字第0960800676號函公布在案；而法務部就同一問題，於同年7月間又變更意見認為「可以折抵刑期」，然臺灣高等檢察署仍採取「不可折抵刑期」之見解，此有臺灣高等檢察署100年1月修訂之刑罰執行手冊節本節錄法務部以96年7月3日法檢字第0960802399號函可參（原審法院卷第77至79頁），足見關於觀察勒戒期間可否折抵刑期乙事，法務部前、後有不同見解及有與臺灣高等檢察署之研究意見相左之情形；另依臺灣高等檢察署發給金門地檢署，且被上訴人知悉之100年1月修訂之「刑罰執行手冊」，對於上開法律問題，仍係採取「不可折抵刑期」之法律見解，是上開法律問題並無統一之見解及作法，顯屬一法律見解爭議。被上訴人依其法律之確信，並循其所知之「刑罰執行手冊」内容行使職務所為之行為，難認有何違失。

⒊又金門地檢署於函請嘉義地檢署代為執行時，已依當時臺灣高等檢察署印發之100年1月修訂之刑罰執行手冊關於囑託執行規定，檢齊相關執行資料連同歷審裁判正本一併函受囑託之嘉義地檢署代為執行，是被上訴人已盡注意義務。而嘉義地檢署執行檢察官依相關執行資料及受刑人之前科資料等，均可查知訴外人賴政隆前因本案已受觀察勒戒執行，而審酌是否依法予以折抵，斯時指揮書已經脫離被上訴人之掌控，豈可因實際負責指揮執行之嘉義地檢署執行檢察官未予折抵刑期，即遽以推認係因被上訴人未於公函内註明訴外人賴政隆曾受觀察勒戒之處分，而有重大過失？況司法院於109年間曾就本件受刑人刑事補償事件發函法務部，請求查明相關承辦人員有無違失，經法務部2度函福建高等檢察署金門檢察分署查明並研議是否懲處，復經福建高等檢察署金門檢察分署2度函請福建金門地方檢察署查明並研議是否懲處。嗣經福建金門地方檢察署詳查後，均認為被上訴人於本件囑託執行時並無何違失之處。

⒋被上訴人已盡相關注意義務，且並未「直接」做出對受刑人不利之決定，僅依法囑託，更未具體指示或指明實際應執行之刑期等語，資為抗辯。

㈩並於原審聲明：原告之訴駁回。答辯聲明：駁回上訴人之上訴。

三、本件原審對於上訴人之請求，判決上訴人全部敗訴。上訴人