最高法院一○一年度台非字第四二六號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○一年度台非字第四二六號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

賴政隆

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於○○○○地○○○○○○○○○○○○○○○.○○○○○○○號，聲請案號：福建金門地方法院檢察署九十九年度聲觀字第十號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，得提起非常上訴，刑事訴訟法第四百四十一條、第三百七十八條定有明文；又裁定與科刑判決有同等效力，對於該確定裁定，得提起非常上訴，此有最高法院二十一年非字第一五二號、四十四年台非字第四十一號判例可供參考。再查毒品危害防制條例於九十二年七月九日修正公布，自九十六年一月九日施行，其中第二十條、第二十三條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為『初犯』及『五年內再犯』、『五年後再犯』。依其立法理由之說明：『初犯』，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，『五年內再犯』者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，『五年後再犯』者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用『初犯』規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於『初犯』

及『五年後再犯』二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於『五年後再犯』之規定，且因已於『五年內再犯』，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第十條處罰，有九十五年五月九日最高法院九十五年第七次刑事庭會議決議可資參照。二、本件被告前因施用毒品，經裁定送觀察、勒戒，於九十一年四月二十四日執行完畢（下稱初犯）後，又於前開觀察勒戒執行完畢後五年內，自九十一年十二月二十四日起至九十二年四月十九日晚間七時許，再度施用毒品（下稱第二次犯），經台灣嘉義地方法院判處應執行有期徒刑一年，並於九十四年一月二十日縮刑期滿執行完畢。有被告刑案資料查註紀錄表、全國施用毒品案件紀錄表、台灣嘉義地方法院檢察署九十二年度毒偵字第四八四號、九十二年度毒偵緝字第六十號、六十一號起訴書及台灣嘉義地方法院九十二年度訴字第三七七號判決書等在卷可按。

故本件被告於九十九年四月間再度施用毒品，縱在初犯經觀察、勒戒執行完畢釋放五年以後，然依前引最高法院決議意旨，被告本次再犯施用毒品之罪，並不該當『五年後再犯』之規定，且因觀察、勒戒或強制戒治程序已無法收其實效，應逕依毒品危害防制條例第十條之規定起訴處罰，而非聲請觀察、勒戒或強制戒治。原裁定疏未察明，逕諭知將被告送勒戒處所觀察、勒戒，依首揭說明，其裁定顯有適用法則不當之違背法令情事。三、案經確定，且對被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資救濟。」等語。

本院按對於毒品危害防制條例所規定之觀察、勒戒等事項所為之裁定，乃拘束身體、自由之保安處分，與科刑判決有同等效力，於裁定確定後，如有違法，自得提起非常上訴。施用第一、二級毒品者，本應依毒品危害防制條例第十條規定科以刑罰，惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第二十條、第二十三條之規定，施以觀察、勒戒或強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於民國九十二年七月九日修正公布，自九十三年一月九日施行。其中第二十條、第二十三條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。

依其立法理由說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依該次修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告前於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯或前次經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因前已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第十條規定處罰。經查：本件被告賴政隆前因施用毒品，經裁定送觀察、勒戒後，因無繼續施用之傾向，經檢察官於九十一年四月二十四日處分不起訴，嗣於前開觀察、勒戒執行完畢後五年內，復自九十一年四月間起至九十二年四月十九日晚間七時許止，再度施用毒品，經台灣嘉義地方法院以九十二年度訴字第三七七號判決判處應執行有期徒刑一年，於九十四年一月二十日縮刑期滿執行完畢，有被告刑案資料查註紀錄表、全國施用毒品案件紀錄表等在卷可按。則被告復於原確定裁定所認定之九十九年七月九日施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，即非屬毒品危害防制條例第二十條第三項所規定「五年後再犯」之情形，應依毒品危害防制條例第十條規定予以追訴處罰。檢察官不察，聲請法院裁定被告令入勒戒處所觀察、勒戒，原審法院疏未查明，裁定予以准許，即有適用法則不當之違背法令。案經確定，且於被告不利，非常上訴執以指摘，洵有理由，應由本院將原裁定撤銷，改判駁回檢察官之聲請，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

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