福建高等法院金門分院九十年度上訴字第四號

福建高等法院金門分院刑事判決　　　 　　　　　　　　　 九十年度上訴字第四號

上訴人

福建金門地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○ 男五

被告

身分

辯護人

詹振寧律師

籍設

現居

右上訴人因被告詐欺等案件，不服福建金門地方法院八十九年度連訴字第七號，中華

民國八十九年十二月二十八日第一審判決（起訴案號：福建金門地方法院檢察署八十

八年度連偵字第九六號）提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

一、本件公訴意旨略以：被告甲○○意圖為自己不法利益，於民國八十二年十一月間，竊佔劉德偉所有坐落連江縣北竿鄉○○段七四二地號，面積十．六七平方公尺土地，及鄰地未登錄地號之公有土地六十五．六二平方公尺，於前開土地上搭建鋁鋅鋼建築物。又另行起意，意圖為自己不法之所有，於八十三年七月間，向告訴人江順生、李丁丑、張福來、張地池詐稱：「在馬祖營業不須繳稅，建屋亦不須申請執照」，及其所有坐落連江縣北竿鄉○○村○○路二○○號房屋及土地面積約一百坪，可出租供興建「台北大飯店」云云，使告訴人江順生等四人陷於錯誤，合資交付被告新台幣（下同）四十萬元之租金，而參與投資「台北大飯店」。被告於八十六年四月三十日向「台北大飯店」股東古秋霞購得股權四股成為股東，於同年五月一日取得該飯店之實際經營權，為其餘股東處理該飯店之營業事務後，竟又意圖為自己不法之利益，未經全體股東之同意，於八十七年十月十八日，偽造該飯店為其所有且為馬祖地區唯一取得合法商號之買賣契約書，持以與不知情之陳瑞英簽訂契約，而擅自將其餘股東共同出資興建之「台北大飯店」及所坐落之土地出售，並將所得款項五百六十六萬元侵吞入己，而為違背其任務之行為，致生損害於告訴人江順生等四人，因認被告涉有竊佔罪、詐欺取財罪、背信罪、偽造私文書、行使偽造私文書罪之罪嫌云云。

二、惟訊之被告始終堅詞否認有上開犯行，並辯稱：上開台北大飯店所坐落之土地，其中塘岐段七三一、七三０地號土地之土地登記簿均登記為伊所有，同所七四二地號土地之土地登記簿雖登記為劉德偉所有、同所七四九地號土地雖登記為鄭忠志所為，惟該二筆土地本即伊所有，嗣因指界錯誤致登記為彼等所有，至同所七五二地號土地則屬無主土地，惟均始終由伊占有使用中，故伊並無竊佔之故意；又伊僅出售台北大飯店所使用之門牌號碼為連江縣馬祖市○○村○○路二○○號房屋及其所占用之上開七三一、七三０地號之基地所有權予陳瑞英，並未包括台北大飯店內之動產，且均係以伊之名義訂定買賣契約，況上開房地均非屬台北大飯店合夥財產，伊本得自由處分，故絕無竊佔、偽造文書、詐欺或背信之行為等語。

三、經查：

（一）台北大飯店所使用之門牌號碼為連江縣北竿鄉○○村○○路二○○號房屋，其坐落之基地範圍包括塘岐段七三一、七三０地號土地全部、七四二地號內面積十．六七平方公尺土地、七五二地號內面積六十五．六二平方公尺土地，及使用七四九地號內部分土地作為該飯店廚房出口所用之空地，有檢察官勘驗筆錄、原審勘驗筆錄及土地複丈成果圖可憑（見偵查卷第四卷第五五頁、第七五頁、第七八頁及原審連訴字卷第七一頁）。而七三一地號及七三０地號土地於八十八年一月十九日移轉登記為訴外人陳瑞英所有之前，均為被告所有（見偵查卷第四卷第八○頁及第八一頁所附之土地登記簿謄本），七四二地號土地為案外人劉德偉所有（見偵查卷第四卷第七九頁所附之土地登記簿謄本）、七四九地號土地為案外人鄭忠志所有，七五二地號土地則為無主土地（均見原審連訴字卷第十頁所附之福建省連江縣地政事務所（八九）連地所字第一○四○號函）。而查上開七四二地號部分業據證人劉德偉於八十九年十月十六日原審赴現場履勘時證稱：塘岐村中山路二○○號房屋所佔用的巷道應該是被告家的，第一次總登記時，為何會登記到伊名下，伊不清楚等語（見原審連訴字卷第六八背面及六九頁）。又查塘岐村中山路二○○號房屋所佔用鄭忠志所有之同所七四九地號土地，係台北大飯店廚房出口所用之空地（見原審連訴字卷第七一頁之勘驗筆錄）。而證人鄭忠志於八十九年十月十六日原審赴現場履勘時亦證稱：被飯店佔用的土地，原為被告之父所有，伊向其借來作為廚房使用，當初有向被告表示，將來如果要蓋房子，願意歸還給被告使用，至於後來總登記的時候，為何會測量成為伊名下，因為測量時，伊在台灣，並不清楚等語（見原審連訴字卷第六八頁）。而證人劉德偉及鄭忠志復已申請重新鑑測，及將土地歸還予被告所有，亦有證人劉德偉、鄭忠志出具之信函及福建省連江縣地政事務所函在卷可憑（見本院卷第四五頁、第四六頁及第十頁），則被告所辯上開七四二及七四九地號土地原為伊所有等語，自堪採信。再參諸證人李玉華即居住於連江縣馬祖市○○村○○路二○○號隔壁之住戶，於原審踐行上開現場履勘時，證稱：「我於七十五年間左右搬來這裡住，當時被告的地下，前面是水泥造的平房，現在鐵皮屋所在的部分是一棟閩東式石砌瓦房，房子的後面，就是現在飯店廚房的部分，則是瓦房的院子，用石砌矮牆圍繞起來，就我所知，水泥房子、瓦房、院子都是被告之父留給被告的」（見原審卷第七○頁背面及第七一頁），益證系爭台北大飯店所使用之房屋及基地，原均在台北大飯店改建前被告所有之房屋及基地範圍內，被告使用該等基地，在主觀上並無不法所有之認識及意圖，自與刑法第三百二十一條所規定之竊佔罪要件不符。至台北大飯店所使用之同所七五二地號土地，既屬無主之土地，並非他人所有之土地，則亦與刑法所規定之竊佔罪之構成要件不符。

（二）按詐欺取財罪須行為人有實施詐術之行為，使被害人因詐術而陷於錯誤，並因此交付財物，始足成立。本件告訴人江順生雖指訴被告有向伊詐稱：在馬祖營業不須繳稅、建屋不須申請執照云云。然訊之告訴人李丁丑、張福來、張地池，則均供稱未曾聽聞被告向伊等為上開陳述（見原審八十九年度連簡字第一五號卷第十九頁），而縱如告訴人江順生所云，被告有為上開陳述，惟告訴人江順生於八十三年間開始改建台北大飯店現址時（見偵查卷第一卷第七頁所附之八十四年消防安全設備不合規定限期改善通知單），應已知悉在馬祖建屋須申請執照及須繳稅之事，竟遲至八十八年間始告訴被告詐欺，顯與常情不符。況告訴人江順生等人係籌資組織台北大飯店之合夥事業後，向被告承租被告所有之上開土地及房屋，作為經營飯店之用，有台北大飯店股東契約書及租賃契約書可憑（見偵查卷第一卷第五頁及第一四三頁至第一四六頁），而告訴人亦均稱未交付除租金以外之財物予被告（見本院卷第八六頁），故告訴人實係本於其等與被告間所訂立之不動產租賃契約而交付租金予被告，並非因受被告之詐欺而交付財物，是亦與刑法詐欺取財之構成要件不符。

（三）按背信罪之成立，以為他人處理事務為前提，所謂為他人云者，係指行為人受他人委任，而為其處理事務而言，若行為人未受他人委任處理事務，自不能該當背信罪（最高法院四十九年台上字第一五三○號判例參照）。經查被告雖將系爭台北大飯店所坐落之房屋及其中二筆基地出售予訴外人陳瑞英，惟依買賣不破租賃之原則，告訴人所經營之台北大飯店仍得繼續本於租賃契約（見偵查卷第一卷第一四三頁至第一四六頁）使用上開房屋及基地至九十四年一月三十一日止，故縱認被告有受告訴人江順生等委任為其等投資之台北大飯店合夥事業處理事務，惟被告所出售者係自己所有之房屋及土地，且不影響台北大飯店依租賃契約使用上開房屋及土地，則依上開判例說明，被告之行為亦與背信罪之構成要件有所不符。

（四）按偽造文書，以無制作權之人冒用他人名義而制作該文書為必要。若行為人以自己之名義制作文書，即無偽造文書可言。縱令其不應制作而制作，或所制作之文書涉及他人之權利，亦非偽造文書（最高法院二十四年上字第五四五八號判例、三十一年台上字第二一二四號判例參照）。而若行為人並未偽造文書，持以行使，自亦不構成行使偽造私文書。查本件台北大飯店所使用之門牌號碼連江縣馬祖市○○村○○路二○○號房屋及其使用之基地塘岐段七三○地號及七三一地號土地，於出售予訴外人陳瑞英之前，均係被告所有，此有土地及建物登記簿謄本可證（見偵卷第四卷第八○頁、第八一頁及第一卷第五一頁），復為告訴人所是認。而被告與訴外人陳瑞英所簽訂之買賣契約書，亦係由被告以自己之名義制作，且買賣之標的亦僅為上開房地，有土地建物買賣契約書在卷可憑（見偵查卷第一卷第五三頁）。是被告既係以自己之名義制作買賣契約書，出售自己所有之房地，並未冒用他人之名義，自與刑法第二百十條所規定之偽造私文書之構成要件有間，亦無由構成同法第二百十六條規定之行使偽造私文書罪名。

四、原審因予諭知被告無罪之判決，核無違誤，檢察官之上訴意旨，仍執前詞指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。

本案經檢察官劉家芳到庭執行職務。

福建高等法院金門分院刑事庭

附錄：本判決論罪科刑法條全文第二百十六條行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。

第三百二十條意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。前二項之未遂犯罰之。

第三百三十九條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。

第三百四十二條為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。前項之未遂犯罰之。