福建高等法院金門分院九十一年度抗字第九號

福建高等法院金門分院刑事裁定　　　　　　　　　　　　　九十一年度抗字第九號

抗告人

即自訴人

乙○○

被告

丙○○

被告

甲○○

右列抗告人因被告等偽造文書案件，不服福建金門地方法院中華民國九十一年五月三日裁定（九十年度自字第四號），提起抗告，本院裁定如左：

主文

理由

一、抗告人即自訴人乙○○在原審之自訴意旨略稱：自訴人於民國八十三年三月間，向金門縣政府建設局，申請興建坐落於金門縣金城鎮○○○路與北堤路口即金門縣金城鎮城字第三五一０及三五三六地號土地上之地上七層、地下二層之建物Ａ、Ｂ二棟（以下簡稱為「建物」），金門縣政府於八十三年六月三十日，以（八三）縣建字第一四九八九號函（俗稱建築令），准許自訴人興建，自訴人於施工期間，並四次變更設計獲准，金門縣政府並於八十五年一月十日核發（八五）建造字第○○七一號建造執照。建物已於八十五年四月竣工，自訴人向金門縣政府建設局，申請使用執照，而該局派員查驗後，本依法應發給使用執照，豈料自此即無下文。自訴人遂向縣議會及金門縣政府縣長即被告丙○○陳情，於八十六年三月十日，收到金門縣政府（八六）府建字第○四四九七號代覆函，該函由被告丙○○本人署名，函請內政部營建署鑑核關於自訴人前開建物「申請核發使用執照與『建築線不符』檢討疑義」（以下簡稱為請示內政部函），該函謂：「（建物）至八十五年五月二十日完工，業主（即自訴人）向本府申請核發使用執照，經派員勘查，才發現該建築物超越建築線」，認建物有：申建前，自訴人之建築師未先行查核建築線，未遵照金門縣政府核發建築令之「說明」所明確告知事項，致越界建築，應由自訴人負責；建築師誤認現有道路邊即是建築線；改發建造執照前，由鎮公所管理，但自訴人仍如戰地政務時期之建築習慣，未為各階層報驗，逕予建築等缺失。惟請示內政部函之內容與事實不符，蓋建築師已查核現有道路及北堤路之境界線，並無誤認之情事；且指定建築界線，並非鎮公所所規劃，並無經鎮公所核定規劃之理；以基地鄰接建築線部分，其未經鑑定或指定，均非核發使用執照與否之審查項目；金門縣政府於核發建造執照，且建物已完工後，始以「才發現」最初程序有應審未審作理由，拒發使用執照，並不恰當。況且，請示內政部函亦坦認「原規劃停車帶已無必要性」，並向內政部請示「對本案已興建完成之建築物先行核發使用執照，並俟辦理本案都市計畫通盤檢討時，一併辦裡變更都市計畫」，業經內政部於八十六年五月二日以台（八六）內營字第八六七二七三四號函同意（以下簡稱為內政部函）。詎被告等竟於八十六年七月七日，以金門縣政府建設局簡便行文表（八六）府建字第一三三六二號函（以下簡稱為函覆購買戶函），蓋用金門縣政府戳記，函覆建物之承購戶洪志榮等人謂：「系爭建築物超過建築線‧‧‧建築師未自行審查建築線之正確位置，且未申報勘驗鎮公所指定建築界限逕予建築，發生竣工查核時超越建築線，按建築法規定不核發使用執照」，除與前開請示內政部函之內容完全不符，亦與金門縣政府八十六年七月三日（八六）府建字第一三○六八號函所稱：「（Ｂ棟部分）擬暫緩核發使照，本院亦將該案列入本縣近期通盤檢討研處」等語不符。再者，金門縣政府復於八十六年九月八日，以（八六）府建字第一八○七七號函（以下簡稱為函覆自訴人函）謂：「有關‧‧‧申請部分使用執照案，經查原申辦建照圖說基地臨北堤路都市計畫五米不等停車帶未予『退縮』，請辦理變更設計後再議」等語，亦有明知北堤路並非計畫道路、並無於路旁規劃停車帶之權源、該停車帶之闢建已無必要性、申請Ａ棟之使用執照與變更設計無關之疑義，與前述請示內政部函、內政部函之內容，完全不符。被告丙○○係前金門縣縣長、被告甲○○係前金門縣政府建設局長，均為刑法上之公務員，函覆購買戶函、函覆自訴人函，發函者表面為被告丙○○，實際為被告甲○○，上開二函件為被告等執掌上制作之公文書，有前述不符之處，自係以不實之事項登載於函覆購買戶函、函覆自訴人函。而且，前述請示內政部函，亦係以被告丙○○名義發函，其上記載北堤路係「都市計畫十五米計畫道路」，亦與北堤路已於六十年代末，拓寬為十五米道路之事實不符，同屬將不實之事項，登載於職務上掌管之文書。被告二人之行為，讓自訴人無法取得使用執照，使自訴人遭購買戶提出告訴，而敗訴，自訴人受有損害，認被告等二人之行為，已連續涉犯刑法第二百十三條之公務員登載不實罪及同法第二百十四條使公務員登載不實罪嫌云云。

二、原裁定係以：依照行政機關分層負責實施要項第三點規定：「本要項所稱分層負責，謂機關依其組織法規規定之各級單位，適當劃分處理公務之層次，由首長就本機關職權及單位職掌，將部分公務授權各層主管決定處理，並由被授權者負其決定之責任。」，又依公文程式條例第三條第一項規定：「機關公文，視其性質，分別依照左列各款，蓋用印信或簽署：一、蓋用機關印信，並由機關首長署名、蓋職章或蓋簽字章。二、不蓋用機關印信，僅由機關首長署名，蓋職章或蓋簽字章。三、僅蓋用機關印信。」，對於行政機關公務之處理及公文之制作均有明確規定。再按，刑法第二百十三條之公務員登載不實罪，以公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書為構成要件。所謂「不實」，必該事項於客觀上有真假可言，若該事項無真假可言，只有適當與否、合法與否，尤其是主管機關或公務員本於其職權，對於主管事項認事用法，表示意見，作成行政處分，或是函知各相關當事人等行政作為，縱使作成的行政處分或函知，其表示之意見事後被認定為不適當或不合法，亦只有適當與否、合法與否的問題，並無真假可言，自無「實」或「不實」的問題。簡言之，行政機關或公務員認事用法之結果，縱使被認定為不適當、不合法，亦非公務員登載不實罪所欲規律的行為。並以被告丙○○、甲○○，均堅決否認有偽造文書之犯行，被告丙○○辯稱：我是卸任縣長，從九十年十二月二十日卸任，我不太清楚建築業務，我是基於信任主管、部屬的簽呈意見，應由縣政府發文的公函，我就批准發文等語。被告甲○○則辯稱：金城的都市計畫樁位在八十二年六月十五日就已經公告，自訴人的建築令金城的都市計畫樁位在八十二年六月十五日就已經公告，自訴人的建築令把中心樁、邊界樁標示在建築圖上，建築線是很明確的，自訴人是因為超出建築線，所以我們才沒辦法核發使用執照，自訴人的建築師既然在建築圖上簽證，他就要負責建築圖符合建築法規，這是他應該自行注意，為他的客戶負責，我所簽准的公函沒有登載不實的事項等語。經查，被告丙○○之辯解與前述行政機關分層負責實施要項之規定相符，亦符合公務機關實施分層負責之現狀，堪以採信。此外，請示內政部函，係以「縣長丙○○」名義發函；函覆購買戶函、函覆自訴人函，係以「金門縣政府」名義發函，此有上開各函件在卷可稽，與前述公文程式條例第三條第二、三款之規定相符，並無被告丙○○於縣長職務上掌管之文書可言。第查，被告甲○○身為金門縣政府前建設局長，建設局所發之公文，衡情必係由建設局職員擬就後交由局長批閱，並非被告甲○○自行制作，上開各函件亦無其身為建設局長職務上掌管之文書可言。況且，請示內政部函、函覆購買戶函、函覆自訴人函，揆其內容無非是金門縣政府本於建築主管機關職權，就核發使用執照之主管事項函詢上級機關，或是就其主管事項表示法律意見，縱使有不妥當或與建築法規不符之處，揆諸前開說明，只有適當與否、合法與否的問題（此為行政機關職權事項，並非本院所得審究置喙，合予敘明），無「不實」可言。因認被告丙○○、甲○○等，犯罪嫌疑不足，均不構成刑法第二百十三條之公務員登載不實罪，而依刑事訴訟法第三百二十六條第一項、第三項、第二百五十二條第十款之規定，而駁回其自訴。

三、查本件抗告人因偽造文書等案件，經原審法院裁定駁回其自訴後，於九十一年五月九日，將裁定正本送達於抗告人收受，有卷附之送達證書可稽。雖抗告人，延至九十一年五月十七日，始行提起抗告，已逾越伍日之法定抗告期間，惟原裁定正本中，關於案由欄內「本院裁定如左」等語，誤載為「本院判決如左」等語，又原裁定正本末關於：「如不服本裁定應於送達後五日內向本院提出抗告狀。」等語，亦誤載為：「如不服本判決應於送達後十日內向本院提出上訴狀。」各等語，有原審九十一年八月二十六日，九十年度自字四號更正裁定及該更正裁定之送達證書等，在卷可資佐證；是抗告人提起之抗告，雖已逾越法定抗告期間，然其遲誤抗告期間，尚非因過失所致，其聲請回復原狀，補行抗告程序，自應予以准許。

四、又查法院或受命法官於自訴案件第一次審判期日前訊問及調查結果，如認為案件有刑事訴訟法第二百五十二條至第二百五十四條之情形者，得以裁定駁回其自訴，同法第三百二十六條第三項，固定有明文。惟此項訊問，必須於第一次審判期日前為之，此觀法文之規定甚明，且此項訊問，不公開之，亦為同法第三百二十六條第二項，所明定。

五、再查本件原審於九十年十二月二十日，已踐行審判程序，並已公開為之，此有原審該日審理筆錄所載：「右被告因偽造文書一案於中華民國九十年十二月二十日下午四時四十九分，在本院刑事第二法庭公開審判：：：。」，「請自訴人陳述自訴要旨」等語可按（原審卷第七三頁），原審繼於九十一年三月二十九日，傳訊被告等，續行審判，復已公開為之，此亦有原審同日審理筆錄所載：「右被告因偽造文書一案於中華民國九十一年三月二十九日上午十時十四分，在本院刑事第二法庭公開審判：：：。」，「本件更新審判程序，前筆錄認無訛。」、「自訴人陳述自訴要旨如自訴狀所載」各等語足稽（原審卷第一一七、一一八頁）。原審既已行公開審判程序，則原審是否更得依刑事訴訟法第三百二十六條第三項，裁定駁回自訴人在原審之自訴，已滋疑義。綜上所述，本件原審法院裁定駁回自訴人之自訴，即有未合。抗告人即自訴人乙○○抗告意旨謂，原裁定駁回自訴，尚有不當云云，核其抗告，尚非無理由，應由本院，將原裁定撤銷，發回原審福建金門地方法院。

六、據上論斷，應依刑事訴訟法第四百十三條前段，裁定如主文。

福建高等法院金門分院刑事庭