福建高等法院金門分院95年度上易字第11號

福建高等法院金門分院刑事判決　　　　　95年度上易字第11號

上訴人

福建金門地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○○○○○

代表人

乙○○

上列上訴人因違反政府採購法案件，不服福建金門地方法院95年度易字第33號，中華民國95年9 月26日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：福建金門地方法院檢察署94年度偵字第488 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本件公訴意旨略以：林敬偉係普羅視覺印刷股份有限公司（下稱普羅公司）行銷部經理及博泰文具有限公司（下稱博泰公司）業務經理，乙○○係甲○○○○○○（下稱久川出版社）負責人，葉五全係新協誠印刷企業股份有限公司（下稱新協誠公司）負責人。民國（下同）94年3 月間，林敬偉見福建省金門酒廠實業股份有限公司委託金門縣物資處依政府採購法辦理「新陳年高粱酒（扁瓶）禮盒等五項」招標（下稱新陳年高粱酒禮盒招標案），為使博泰公司得標，及避免因不足三家廠商投標導致流標，竟與其姐乙○○及友人葉五全基於意圖影響採購結果之犯意聯絡，由林敬偉分別向乙○○及葉五全，借用久川出版社及新協誠公司名義與證件參加投標，而乙○○與葉五全雖無意願分別以久川出版社及新協誠公司名義參加該招標案之投標，仍容許林敬偉借用其等公司名義參與投標，並提供該公司相關證件給林敬偉，俾以陪標。林敬偉隨即委由普羅公司不知情之員工謝怡君為電子領標並填寫投標文件，謝怡君遂依林敬偉之指示製作博泰公司、久川出版社及新協誠公司之投標書、估價單等投標文件並蓋用各該公司及負責人印章。林敬偉並指示真實姓名、年籍不詳之普羅公司會計開立博泰公司所需付款人為第一商業銀行，面額43萬元之支票1 紙為押標金。嗣謝怡君以普羅公司之信封製作3家公司投標外封，並將3家公司之投標文件以郵寄方式寄出（快捷郵件編號分別為973766、973765及973764）。惟久川出版社及新協誠公司標單標價總額書寫不完整、最低標瑞滄企業商行報價低於底價80% ，金門縣物資處乃依規定決標保留予瑞滄企業商行、富山彩色印刷有限公司及永春印刷社。嗣後發現普羅公司、久川出版社及新協誠公司之快捷郵件編號相連，乃循線查知上情，因認乙○○係犯政府採購法第87條第5 項後段意圖影響採購結果，容許他人借用本人名義投標罪嫌，且乙○○屬被告之代表人、受雇人或其他從業人員，因執行業務而犯上開之罪，應依政府採購法第92 條之規定科以第87條第5項之罰金刑等語。

二、按，對法人及人合團體之制裁問題，自有法人等制度存在以來即為刑法學理上之爭論課題，綜以各國立法例，存有如歐陸法系之否定其等犯罪能力之立場，英美法系之肯定立場，及折衷之刑事制裁立場三種觀點，各種立場或自有法理依據，難謂何種見解方為絕對正確，而我國所採取者則為折衷式之立場，即於普通核心刑法之規範內，不設有法人及人合團體之處罰規定，然於附屬刑法中，則多見以兩罰或代罰方式，於法律有特別規定之情形下，對法人等加以處罰，或將相關制裁轉嫁於其負責人之上。即如於附屬刑法中定有明文時，法人或人合團體得被科以刑事制裁，並得為程序上之刑事被告，具當事人之能力，然倘未有此等特別規定，以自然人以外之法人或人合團體為被告起訴者，即屬違背規定，應為不受理之判決，最高法院54年台上字第1894號判例可資參考。次按對刑法規範之理解，除基本由文義形式為出發點外，尚有多種解釋方式，如於個案中單憑文義解釋一途，將造成法律適用上違背本身之規範目的，甚或與其核心及憲法原則有所違背時，則須另輔以其他解釋方式，藉以平衡適用上之合目的性與合憲性。

三、次按，本法所稱廠商，指公司、合夥或獨資之工商行號及其他得提供各機關工程、財物、勞務之自然人、法人、機構或團體；又廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務犯本法之罪者，除依該條規定處罰其行為人外，對該廠商亦科以該條之罰金，政府採購法第8條及第92條分別定有明文。是公司、合夥及獨資商號等均屬該法規範之廠商，據此以為如投標主體等與採購招標程序事務處理之解釋規範時固無疑義，然所牽涉者如為該法第7 章之罰則規定時，則應仍有解釋之餘地。蓋就獨資商號部分而言，其僅為個人出資經營之商業體，不僅無如公司般具備法人人格，亦無如人合團體如合夥般，由眾人組成一定程度經濟資源，並用以經營共同事業。獨資商號既僅由出資個人以一己之力自負盈虧，倘若經營不善，一切損失將均由負責人完全承擔，獨資商號負責人與商號本身具同一性此點既明，如商號負責人因借用他人名義或證件投標，經以政府採購法第87條第5 項之刑罰規定論罪科刑後，再據該法第8 條規定將行為人所經營之獨資商號認定為廠商，而就該商號部分另藉同法第92條規定處以罰金，形式上雖係分以獨資商號及其負責人為制裁對象，然因二者本屬同一人格，如此無異將使行為人因其行為受有雙重處罰，勢將違背基於憲法比例原則所生之雙重評價禁止原則，並與現代法治國一行為（或一罪）不二罰之基本要求相互扞格，故應認政府採購法第92條之廠商，不應包括獨資商號在內，對該獨資商號不能再併處以該條規定之罰金刑。

四、再者，著作權法第101條第1項規定：「法人之代表人、法人或自然人之代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務，犯第91條至第96條之罪者，除依各該條規定處罰其行為人外，對該法人或自然人亦科各該條之罰金」，係為保障著作權，就從業人員因執行業務而為違反著作權法第91條至第96條之行為時，併處罰其業務主（或稱事業主）之兩罰規定，對於從業人員因執行業務之違法行為，既處罰實際行為之從業人員，並罰其業務主；按業務主為事業之主體者，應負擔其所屬從業人員於執行業務時，不為違法行為之注意義務，是處罰其業務主乃罰其怠於使從業人員不為此種犯罪行為之監督義務，故兩罰規定，就同一犯罪，既處罰行為人，又處罰業務主，無關責任轉嫁問題，從業人員係就其自己之違法行為負責，而業務主則係就其所屬從業人員關於業務上之違法行為，負業務主監督不周之責任，從業人員及業務主就其各自犯罪構成要件負其責任，最高法院92年度台上字第2720號判決著有明文。足見特別刑法中類似之兩罰規定，當係以不同之人格主體為處罰對象，亦即一為就其自己之違法行為負責，一為就其所屬從業人員關於業務上之違法行為，負業務主監督不周之責任，獨資商號人格既為同一，亦並無所謂自己之責任與監督不周責任之分，無論自雙重評價禁止原則、立法目的以及最高法院判決意旨觀察，均無於獨資商號之負責人以外，再行就獨資商號處罰之必要。原審因而以被告無犯罪能力，並非政府採購法處罰之對象，檢察官以其列為被告起訴，於法尚有未合，其起訴之程序違背規定，不經言詞辯論，逕為諭知不受理之判決，經核並無不合。檢察官提起上訴仍執陳詞，認政府採購法第8 條既將獨資商號列入廠商之一，即應依同法第92條處罰之等語，未能究明獨資商號之性質與其他具有監督責任之業務主不同，自不能等同視之，業如前述，其上訴為無理由，應予駁回。

五、本件經原審諭知不受理判決，且本院認上訴為無理由，爰不經言詞辯論為之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第372條，判決如主文。

中華民國九十六　年二　月 　廿七 日刑事庭審判長法　官　蔡　清　遊

中華民國九十六　年二　月 　廿七 日