福建高等法院金門分院101年度抗字第11號

福建高等法院金門分院民事裁定　　　　　 101年度抗字第11號

抗告人

翁炳贊

代理人

李逸文律師

相對人

環遊國際旅行社有限公司

兼法定代理人

李沃耀

上列當事人間假處分事件，抗告人對於中華民國101年7月3日福建金門地方法院101年度裁全字第7號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、相對人在原法院聲請意旨略以：環遊國際旅行社有限公司（下稱環遊旅行社公司）、李沃耀均為坤龍航運股份有限公司（下稱坤龍公司）之股東，各持有坤龍公司3％、41.5％之股份，坤龍公司前於民國（下同）101年5月21日召開101年股東常會進行董事選舉，抗告人當選為董事後，環遊旅行社公司於當次股東常會即提出解任抗告人董事一案，抗告人本應迴避而不得續任主席，惟抗告人竟宣布會議結束，嗣環遊旅行社公司指派代表人丁志達被推選為主席續行股東會，並作成解任抗告人董事職務之決議，抗告人與坤龍公司已無董事委任關係。且訴外人鄭俊杰曾侵吞坤龍公司款項新臺幣（下同）515萬6601元，而抗告人竟於董事長任期已屆滿卸任後，以坤龍公司代表人之身分，與鄭俊杰達成『由鄭俊杰給付坤龍公司375萬9100元』之調解，所為已嚴重侵害坤龍公司及股東之利益，若放任抗告人繼續行使坤龍公司之董事職權，對坤龍公司及股東將造成難以回復之損害，故本件確有防止發生重大損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形之假處分必要。求為定暫時狀態假處分，請裁准相對人提供擔保後，禁止抗告人翁炳贊行使坤龍公司董事職權云云。

二、原裁定意旨略以：相對人主張抗告人董事身分業經解除，並提出坤龍公司股東名簿、101年股東常會開會通知、金門地院101年度金院公字第000000000號公證書（下稱系爭公證書）等影本各1份為據，復經調取上開公證事件卷宗檢附之坤龍公司101年5月21日股東常會議程、簽到簿等屬實，則相對人主張抗告人不具坤龍公司董事身分，堪認已有相當之釋明。另審酌公司之董事組成董事會負責公司業務之執行，董事是否經合法選任，攸關公司業務能否順利合法進行；董事間選任之董事長對外代表公司所為之決定涉及公司及股東之利益；相對人共計持有坤龍公司47.5%股份比例，其股東權益自因上開事項受有重大影響。故應認相對人就抗告人翁炳贊擔任坤龍公司董事有損及公司、股東利益之可能，已有相當之釋明。相對人定暫時狀態假處分之聲請應予准許等語。

三、抗告意旨略以：依相對人所提出之系爭公證書上之記載，坤龍公司101年5月21日101年股東常會，並沒有做成解除抗告人董事職務之決議，相對人根本未提出證據釋明「定暫時狀態假處分之原因」。又相對人僅泛稱「抗告人若繼續行使坤龍公司董事職權，對公司及股東將造成難以回復之損害」，根本未提出證據釋明坤龍公司或股東將遭受不可回復損害之程度及其具體內容，或抗告人執行董事職權有何違法、失職情事，而有「有定暫時狀態假處分之必要」。原裁定逕准相對人定暫時狀態假處分之聲請，顯有未當，為此，提起抗告，請求廢棄原裁定，並駁回相對人之假處分聲請。

四、按於爭執之法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分；於爭執之法律關係及有定暫時狀態之必要，應釋明之；前項釋明如有不足，而債權人陳明願供擔保或法院認為適當者，法院得定相當之擔保，命供擔保後為定暫時狀態之處分，民事訴訟法第538條第1項、第538條之4、第533條、第526條第1、2項定有明文。可知債權人聲請定暫時狀態假處分時，應就「爭執之法律關係」及「有定暫時狀態假處分之必要」提出能即時調查之證據以釋明之（即提出可使法院信其主張為真實之證據加以釋明），且兩者缺一不可。必待釋明有所不足，而債權人陳明願供擔保或法院認為適當者，法院始得定相當之擔保，命供擔保後為定暫時狀態假處分。若債權人就「爭執之法律關係」及「有定暫時狀態假處分之必要」未予釋明，僅陳明願供擔保請為定暫時狀態假處分，法院自不得為命供擔保後定暫時狀態假處分之裁定（參見最高法院94年度台抗字第156號、94年度台抗字第792號、95年度台抗字第621號裁定意旨）。

五、以本件情形而言，綜觀相對人所提出之系爭公證書內容，確實並未有「坤龍公司101年5月21日101年股東常會已做成解除抗告人董事職務之決議」之相關記載內容，則系爭公證書並不足以釋明相對人所主張之「爭執之法律關係」即「抗告人於坤龍公司101年5月21日101年股東常會當選董事後，於該次會議又遭股東決議解除董事職務，故抗告人與坤龍公司已無董事委任關係」為真實。又相對人所提出之其他證據（如坤龍公司股東名簿）及所聲請調閱系爭公證卷宗內所附之坤龍公司101年5月21日股東常會議程、簽到簿等資料，亦均不足以釋明其所主張之前揭「爭執之法律關係」為真實。此外，相對人又未能提出其他可供即時調查證據以釋明其所主張之前揭「爭執之法律關係」為真實。從而，依據上開說明，相對人就「爭執之法律關係」既未予釋明，縱其陳明願供擔保以代釋明，其定暫時狀態假處分之聲請仍無從准許。

六、再者，坤龍公司於99年12月25日召開之99年度股東臨時會關於「改選董事、監察人」之決議，業經本院於101年2月9日以100年度上字第8號判決撤銷，並確認該次股東臨時會選任抗告人等為董監事之委任關係不存在，該判決已確定之事實，已據抗告人提出上開判決書為證，則參諸公司法第195條、第217條規定意旨，原任董事、監察人之職務得延長至改選就任時為止。而抗告人即為坤龍公司於99年12月25日99年度股東臨時會前之董事長之事實，亦為相對人所不爭執，則抗告人於坤龍公司101年5月21日101年股東常會新選任之董事就任前，自仍得依法行使坤龍公司之董事長職權。又於訴訟中，以和解、調解止紛，本即為民事訴訟法所承認解決訟爭之制度，並為司法院所長期大力宣導推行，而於和解、調解之過程中，雙方各自退讓以達成合意本屬常態，自不能以公司代表人於代表公司達成和解、調解時，對於公司之請求（權益）有所退讓，即認為公司代表人係故意違法執行職務損及公司、股東利益。本件情形，依相對人所為「鄭俊杰侵吞坤龍公司款項515萬6601元，而抗告人以坤龍代表人之身分，與鄭俊傑達成『由鄭俊杰給付坤龍公司375萬9100元』之調解」之主張，可知坤龍公司之受損額與調解取回之金額，差距約140萬元，此項差距衡諸一般民事訴訟案件和解、調解之讓步範圍，並無顯不合常理之處，並不能因此即認為抗告人執行董事長職務有何失當、有何損害公司或股東之故意。是以相對人所提出之刑事傳票、調解程序筆錄並不足以釋明本件「有定暫時狀態假處分之必要」（即抗告人執行坤龍公司董事職權，將會造成坤龍公司、股東、相對人發生重大之損害、急迫之危險或有其他相類之情形，且有假處分之必要）。又依相對人所提出之股東名簿，可知抗告人本身持有坤龍公司約23﹪之股權，坤龍公司之利益與抗告人自身之投資獲利息息相關，且抗告人本為坤龍公司之原任董事，而相對人所提出之其他證據（如坤龍公司股東名簿、公證書）及所聲請調閱系爭公證卷宗內所附之坤龍公司101年5月21日股東常會議程、簽到簿等資料，亦均不足以釋明本件「有定暫時狀態假處分之必要」。此外，相對人又未能提出其他可供即時調查證據以釋明本件「有定暫時狀態假處分之必要」。從而，依據上開說明，相對人就本件「有定暫時狀態假處分之必要」既未予釋明，縱其陳明願供擔保以代釋明，其定暫時狀態假處分之聲請，亦無從准許。

七、綜上所述，原裁定認本件有定暫時狀態假處分之原因與必要，而准許相對人所為假處分之聲請，自有未洽。抗告意旨執此指摘原裁定不當，聲明廢棄，為有理由，應由本院將原裁定廢棄，並駁回相對人在原法院之聲請，爰裁定如主文。

民事庭審判長法 官 吳昭瑩