福建高等法院金門分院103年度抗字第21號

福建高等法院金門分院民事裁定　　　　　 103年度抗字第21號

抗告人

黃奕文

相對人

辛清可

上列抗告人因與債權人辛清可間強制執行聲明異議事件，對於中華民國一０三年十月二十四日福建金門地方法院院一０三年度執事聲字第六號裁定提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、本件抗告意旨略以：原審廢棄裁定之理由，係將不動產登記之公示原則及公信原則賦與絕對真實之效力，而忽略了當事人間依契約約定之實質真實性。按不動產登記依民法第七百五十九條之一第一項規定具有權力推定之效力，但此項公示原則其目的是在保護善意第三人，始賦予推定權利之效力，同條第二項亦有明文。如果在當事人間並不涉及第三人善意保護之問題，則應回歸當事人間之實質真實性做為判定之基準。本件抵押權設定，雙方之真意已明確約定「內容詳如契約書」，則雙方關於抵押權之內容如何自應依雙方約定之契約書，抵押權設定契約上已明確標示為本金最高限額抵押權，此乃雙方約定之真意，且是明確記載在契約書上之內容，並非推定之意思，原審擅自推定當事人間之真意（原裁定第三項第二十三行），恐有誤會，並以形式審查推翻當事人間之實質約定，也有違當事人間契約優先性之原則，何況本件並不涉及第三人善意保護之問題，本無民法第七百五十九條之一第一項適用，應回歸當事人間之契約約定，原法院遽予廢棄司法事務官所為裁定，顯有違誤，為此，提起抗告求為廢棄原裁定等語。

二、原裁定係以債務人黃奕文等人之被繼承人黃順良生前曾向債權人辛清可（下稱債權人）借款新臺幣（下同）二百萬元，並將其所有如附表所示二筆不動產於八十四年三月二十日設定普通抵押權二百四十萬元予債權人，以擔保上開借款及其利息、違約金債權。前揭債權經福建金門地方法院（下稱金門地院）民事執行處核算後已高達一千八百零八萬零八百七十七元，另如附表所示土地經民事執行處核定拍賣底價亦分別為三百萬元及三百三十五萬元。換言之，倘有人參與投標並得標，則拍定價額將逾六百三十五萬元。詎司法事務官於黃順良之繼承人黃奕文表明願提出現款聲請撤銷查封之際，竟准以僅提出二百四十四萬三千八百元即可撤銷查封。經債權人依強制執行法第十二條第一項聲明異議，仍遭司法事務官以本件雖登記為普通抵押權，然審酌卷內事證應認係最高限額抵押權，故優先受償範圍僅以二百四十萬元為限，經加計執行費用後，僅須提出二百四十四萬三千八百元即准撤銷查封，而駁回異議。經查：

(一)按司法院七十四年一月九日日（七四）廳民一字第０一二號函之研究意見謂：「最高限額抵押權係就現在已發生及將來可能發生之債權，預定一最高限度額，而以抵押物擔保之特殊抵押權，此種抵押權，除須有當事人間之設定行為外，並須於辦理登記時，標明最高限額抵押之意旨，以與一般抵押權相區別，始能發生最高限額抵押權之效力。本題情形，其抵押權之登記關於擔保權利總金額欄記載：『抵押權新臺幣臺佰萬元』，其為一般抵押權甚明。雖其抵押權設定契約書，聲請登記以外之約定事項欄之記載為：『各個貨款之擔保』，但仍不能謂其有最高限額抵押權之效力。此際，如經抵押權人聲請拍賣抵押物，法院祇能以一般抵押權，就形式上之審查，為可否之裁定。」準此，抵押權之登記，其種類究屬最高限額抵押權或普通抵押權，於聲請法院許可拍賣抵押物程序中，非訟法院僅從形式上審查，且單以「登記內容之外觀」予以判別為已足。

(二)依異議人所提土地登記簿謄本及他項權利證明書所示，系爭抵押權設定於八十四年三月二十日，且於擔保債權總金額欄記載「新臺幣二百四十萬元」，於利息欄記載「依照中央銀行核定當日放款利率計算」，於遲延利息欄記載「月息三分」，於違約金欄記載「月息三分」，於債務清償日期欄記載「八十四年六月十五日」。綜觀上開登記內容，並未於擔保債權總金額欄記載「最高限額」字樣，且其餘欄位更已完整記載，所擔保之債權已屬特定，不似最高限額抵押權因擔保債權之不特定性，於利息、遲延利息、違約金、債務清償日期等欄位多採「依照各個債務契約所約定」之登記方式。是從登記簿公示之抵押權外觀而言，系爭抵押權應屬普通抵押權。再從執行法院僅形式審查之觀點，系爭抵押權之定性僅就土地登記謄本上之記載為認定即可，而非實質介入、審查、定性當事人辦理抵押權設定時所檢附之抵押權設定契約書之附件（即其他特約事項第一條），更片面認定地政機關未曾登記且土地登記謄本上亦不存在之「最高限額」抵押權。次就本院司法事務官實質審認之「其他特約事項第一條」為觀察，是否可認定系爭抵押權為最高限額抵押權，容亦有疑，論據如下：

⒈系爭抵押權設定契約書之附件即「其他特約事項第一條」約定：「立約人（債務人、擔保物提供人）黃順良為擔保對抵押權人辛清可在抵押權設定契約書所定之本金最高限額以內，過去、現在及將來所負之借據、票據、保證、損害賠償等及其他一切事務（包括過去所負現在尚未清償者），以及其利息、遲延利息、違約金、實行抵押權費用暨因債務不履行而發生之全部損害賠償之清償，特提供前列擔保物設定抵押權與抵押權人。」細繹其內容，乃就抵押權所擔保債權之範圍為約定。其中雖曾提及「最高限額」字樣，然能否驟以上開字詞而遽予推翻土地登記謄本所明載之「普通抵押權」，要非無疑。蓋抵押人與抵押權人為利害最切者，於設定當下均同意地政機關以普通抵押權為登記，雖抵押權設定契約書之附件（即其他特約事項第一項）曾提及最高限額字樣，惟無論從當事人真意及民法第七百五十九條之一第一項不動產物權登記之推定效力言，均應以登記現況為準，並認定系爭抵押權為普通抵押權，而非僅因該附件曾有「最高限額」字樣之記載，即推翻土地登記謄本所明載之普通抵押權。更遑論當事人間恐亦無意藉由此類似定型化約款之蠅頭小字而變更雙方間之抵押權性質。

⒉按抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力，但如因內容過於冗長，登記簿所列各欄篇幅不能容納記載，可以附件記載，作為登記簿之一部分。因此關於最高限額抵押權所擔保之債權，雖未記載於土地登記簿，然於聲請登記時提出之最高限額抵押權設定契約書，有該項債權之記載者，此契約書既作為登記簿之附件，自為抵押權效力所及，最高法院固有八十四年度台上字第一九六七號判例要旨可資參照。惟以本件抵押權設定契約書中之擔保債權總金額欄僅記載「新臺幣二百四十萬元」，而非土地登記實務上對最高限額抵押權均採用之「本金最高限額新臺幣二百四十萬元」之登記方式，即堪推認系爭抵押權為普通抵押權。蓋於九十六年民法增訂最高限額抵押權前，無論於地政實務或司法實務均已承認最高限額抵押權之存在，而其登記方式係以當事人間抵押權設定契約書中「擔保權利總金額」欄之記載為準。析言之，係以該欄位有無「本金最高限額」之記載作為區別普通抵押權與最高限額抵押權之關鍵。本件既無上開記載，堪認當事人間所合意設定之抵押權為普通抵押權，而非最高限額抵押權。

⒊學說上更針對前揭實務見解說明如下：我國原地政登記實務就抵押權所擔保之債權均未登記，為使已登記之抵押權仍維持效力，又能與抵押權所擔保債權應登記之法規相符，方有上開實務見解。然此見解乃遷就現實而生，且地政機關現已配合抵押權之修法，於土地登記規則第一百十一條之一、第一百十五條之一明訂擔保債權範圍應載明於登記簿，故前揭實務見解已無適用餘地【參謝在全，民法物權論（中），修訂五版，第三百五十頁；民法物權論（下），修訂五版，第十六頁】。毋乃基於物權公示及公信效力之維護而為立論，避免抵押權之優先清償效力範圍不明，反有害交易安全及經濟秩序之穩定，誠屬的論。然鑑於現行土地登記實務恐未完全排除將抵押權設定契約書引為附件之作法，現況下較妥適之解釋方式允為：地政機關倘將抵押權設定契約書引為附件，該契約書亦僅具「補充擔保債權範圍」之效力，亦即協助確定利息、遲延利息及違約金之範圍，而無改變抵押權種類之效力。如此解釋，方不致捨本逐末，造成當事人原欲設定普通抵押權，卻因約款字詞疏漏而遭曲解為最高限額抵押權，更可於最大範圍內兼顧上開學說見解所提及之物權公示及公信之價值。

(三)綜上所述，系爭抵押權之種類，依登記簿公示之內容為形式上判別為已足，且判別之結果核屬普通抵押權。本院司法事務官關於系爭抵押權種類之判斷，誤就抵押權設定契約書附件其他特約事項第一條為實質審查，且審查結果亦忽略當事人間係以普通抵押權為登記，致有系爭抵押權為最高限額抵押權之誤解，容有未妥。從而，異議人（債權人）以系爭抵押權乃普通抵押權為由，求予廢棄原裁定，為有理由，應由本院廢棄原裁定，發回司法事務官依強制執行法第十三條第一項撤銷或更正原處分等語。

三、按查封後，債務人得於拍定前提出現款，聲請撤銷查封。拍定後，在拍賣物所有權移轉前，債權人撤回強制執行之聲請者，應得拍定人之同意，強制執行法第五十八條定有明文。次按抵押權所擔保者除契約另有約定外，包括原債權、利息、遲延利息、違約金及實行抵押權之費用在內，復為民法第八百六十一條所明定。又一般抵押權，因先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，故與最高限額抵押權，係由所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權，而須約定存續期間，以擔保期間內所發生之債權者不同。查，如附表所示二筆土地第二類登記簿謄本登記之權利種類為【抵押權】，上開謄本及土地登記申請書所附之土地抵押權設定契約書（均見原法院一００年度司執字第一七二三號卷）所示，系爭抵押權設定於八十四年三月二十日（八十四年三月十五日設定及申請），且於擔保債權總金額欄記載「新臺幣二百四十萬元」，於利息欄記載「依照中央銀行核定當日放款利率計算」，於遲延利息欄記載「月息三分」，於違約金欄記載「月息三分」，於債務清償日期欄記載「八十四年六月十五日」（抵押權設定契約書載明權利存續期限為八十四年三月十五日起至八十四年六月十五日止）。土地抵押權設定契約書有關聲請登記以外之約定事項欄【空白】。上開土地抵押權設定契書及設定登記內容，並未於擔保債權總金額欄記載【最高限額】字樣，且其餘欄位更已完整記載，所擔保之債權已屬特定，不似最高限額抵押權因擔保債權之不特定性，於利息、遲延利息、違約金、債務清償日期等欄位多採「依照各個債務契約所約定」之登記方式。是從登記簿公示之抵押權外觀及債權人與黃順良設定土地抵押權之設定契約書而言，系爭抵押權應屬普通抵押權無訛。原法院司法事務官所為裁定未察，遽認系爭抵押權為最高限額抵押權，洵屬於法有違。又金門地院民事執行處核算後債權額已高達一千八百零八萬零八百七十七元，另如附表所示土地經民事執行處核定拍賣底價亦分別為三百萬元及三百三十五萬元。換言之，倘有人參與投標並得標，則拍定價額將逾六百三十五萬元。詎司法事務官於黃順良之繼承人黃奕文表明願提出現款聲請撤銷查封之際，竟准以僅提出二百四十四萬三千八百元即可撤銷查封，亦有未洽。原裁定以債權人異議意旨指摘司法事務官所為裁定不當，求予廢棄，為有理由，爰將司法事務官所為裁定廢棄，核無不合。抗告意旨誤以抵押權設定契約上已明確標示為【本金最高限額】抵押權，此乃雙方約定之真意，本件無民法第七百五十九條之一第一項適用等語，任意指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。

四、據上論結，本件抗告為無理由，爰裁定如主文。

民事庭審判長 法 官 吳昭瑩