高雄高等行政法院判決

民國100年10月4日辯論終結

原告

國防部軍備局工程營產中心

代表人

邴建辰

訴訟代理人

楊譜諺 律師

被告

高雄市政府工務局

代表人

楊明州

訴訟代理人

陳國雄

　曾品杰

　劉慧君

上列當事人間違章建築事件，原告不服高雄市政府中華民國100年3月16日高市府四維法1字第1000026306號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、程序事項︰被告代表人原為吳宏謀，於審理中變更為楊明州，茲由其具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。

二、事實概要︰緣原告於高雄市○○區○○段600地號等土地上設置RC基礎構造之鐵皮圍籬（下稱系爭圍籬），總長3,337公尺（道路段1,613公尺，一般段865公尺，魚塭段859公尺），未依「軍事機關建築物辦理免建築執照及委請地方政府指示（定）建築線注意事項」（下稱軍事機關建築物注意事項）申請及補辦免建築執照，經被告以民國99年9月30日高市工務隊字第0990041740號函請原告陳述意見，並補送經審查核可後之證明文件申請銷案，或於文到30日內補申請雜項執照，如逾期未提出申請或申請未核准，將依法查處。原告於99年10月6日以備工建規字第0990013787號函復，主張系爭圍籬非建築法所定建築管理範圍及第7條所明列雜項工作物，故應不屬建築法規範且不需請領雜項執照，非強制拆除之對象。被告乃再以99年10月12日高市工務建字第0990043397號函（下稱被告99年10月12日函）通知原告略以：「．．．二、有關圍籬及圍牆之規定，依內政部營建署85年10月22日營建字第50633號函『有關民眾在未開闢計畫道路或現有巷道路退縮所有土地上設置高度未達1.5公尺之水泥柱鐵絲圍籬，可否視為違建築處理乙案。按圍牆係雜項工作物為建築法第7條所明定，雜項工作物依同法第28條應請領雜項執照。惟為簡化建築管理，圍牆如以鐵絲網或竹籬建造且高度在1公尺半以下者，准免予請領執照。但不得有妨礙都市計畫、交通、市容觀瞻或違反其他有關法令規定之情事，否則仍應依法取締，本部66年5月18日台內營字第735142號函業有明釋。本案涉事實認定，請職權，依法核處。』．．．故依現場設置之鐵皮圍籬及RC基礎構造，與前揭函釋構造明顯不同，自無該免予請領雜項執照之適用。三、依來函所稱本案圍籬為臨時性設施，仍需依建築法第99條規定及本市建築管理自治條例第36條辦理。四、另本案位於高雄市左營區軍港管制區，倘屬建築法第98條規定特種建築物之軍事機關建築物，可另依『軍事機關建築物辦理免建築執照及委請地方政府指示（定）建築線注意事項』辦理免建築許可之申請。．．．六、本案仍請依99年9月30日高市工務隊字第0990041740號函辦理。若逾期未辦或經申請未核准，即於10月31日依法查報處分，並訂於11月1日派工執行拆除。」因原告逾期未提出申請雜項執照或補辦免建築執照程序，被告乃以99年10月29日高市工違楠字第2058號處分書（下稱99年10月29日處分書）主旨略以：「貴中心於上開地點建造建築物，係不能補辦手續之實質違章建築，依法並強制拆除之」，並於99年11月10日另函知原告系爭圍籬定於同年月1日執行拆除，惟因台灣高雄地方法院檢察署（下稱高雄地檢署）認系爭圍籬有保全事證之必要，故暫緩執行，爰此被告將俟高雄地檢署於偵查終結後，另行排定執行拆除日期。原告不服被告99年10月12日函及99年10月29日處分書，分別提起訴願，經高雄市政府以100年3月16日高市府四維法1字第1000026306號訴願決定書決定駁回（僅駁回原告對99年10月29日處分書之訴願，並於理由中說明被告99年10月12日函僅係被告對於原告陳述意見之說明，非該訴願之標的），原告遂提起本件行政訴訟。

三、原告主張：

（一）查「援中港營地」於96年劃入左營要塞管制區，必須施作圍籬工程，其範圍如圍籬工程基地平面位置圖框線（紅、綠、黃線）所示（原告起訴狀附原證2及100年8月3日陳報狀附件2參照），系爭圍籬並非雜項工作物，亦無申請雜項執照之必要。又系爭圍籬係國防部海軍司令部委辦軍備局工程營產中心南部工營處之工程，施作項目為新設施工圍籬，總長3,337公尺，委由援中港營地規劃設計（全案計畫設計）廠商台灣世曦工程顧問股份有限公司協助規劃設計，宏笙工程技術顧問公司監造，由唐億營造股份有限公司於98年12月30日以新台幣（下同）19,939,000元得標執行，99年2月7日開工，業已全部完工並辦理驗收合格。

（二）然99年9月19日凡那比風災，造成援中港地區淹水，當地居民質疑系爭圍籬導致該地區淹水災情，被告遂於99年9月30日高市工務隊字第0990041740號函就系爭圍籬違反建築法第25條規定，要求原告陳述意見，陸續衍生本件行政爭訟。

（三）查「援中港營地」屬高雄市左營軍港要塞管制區，且即將進行國防工程，設置圍籬實有必要：

1、海軍援中港營地早年放租人民作為魚塭養殖，因新一代兵力相繼成軍，近年艦艇靠泊碼頭不足及緊急出港疏泊需求縮短出港時間，故將放租土地予以補償回收，並預劃於後勁溪出海口附近，規劃興建碼頭與新增左營港第二進出航道，自88年核定作戰需求文件後，即依序辦理土地收回、漁船筏補償，94年核定投綱及總工，全案計畫完成即辦理工程開發設計，迄今投入預算計68億餘元，目前已完成初步設計，持續進行工程細部設計中，完成後即辦理發包興建。

2、又海軍援中港營地91年3月經高雄市政府公告為「機關用地」，同時委由成功大學完成環境影響評估報告，召集環評委員及高雄市政府審查，92年底經環評通過開發行為，依「要塞堡壘地帶法」規定已於96年劃入左營要塞管制區，必須施作圍籬工程，以防止人民誤入觸法或發生意外（96年間發生民人偷竊鐵門及偷竊電纜感電等），並維護援中港營地安全，系爭圍籬，於99年2月7日開工，業已全部完工並辦理驗收合格。

3、本件高雄市○○區○○段600地號土地等範圍內於96年9月16日劃入左營要塞管制區生效，為因應該區域內大型開發案及防止人民進入施工場地而誤犯「要塞堡壘地帶法」或發生危安情事，必須設置臨時性施工圍籬，至於開發案之內容與期程，因屬軍事機密，歉難明述。

（四）又系爭圍籬非雜項工作物，亦無申請雜項執照之必要：1、按建築法第7條規定：「本法所稱雜項工作物，為營業爐、水塔、瞭望台、招牌廣告、樹立廣告、散裝倉、廣播塔、煙囪、圍牆、機械遊樂設施、游泳池、地下儲藏庫、建築所需駁崁、挖填土石方等工程及建築物興建完成後增設之中央系統空氣調節設備、昇降設備、機械停車設備、防空避難設備、污物處理設施等」。

2、次依台北市議會公報第78卷第24期，98年5月8日秦儷舫議員書面質詢台北市政府，請該市府解釋建管法規中何謂「圍牆」「圍籬」，該市府法規會之解釋「圍牆」為雜項工作物（建築法第7條），其功能應為隔離與安全之固著性永久設施，至「圍籬」亦無明確定義，惟圍籬尚非雜項工作物，其作用應為隔籬與安全之固著性非永久設施，而非建築法第4條所稱之建築物及雜項工作物，應不屬建築法規範，故無有向高雄市政府請領雜項執照及核備問題。

3、而系爭圍籬使用或存在期間較短，且其構造與使用目的，均不具永久固定性，而前揭建築法規並未「明列」圍籬為雜項工作物之一，或明列圍籬亦屬圍牆，故無辦理建築執照必要。

4、況依台灣士林地方法院89年度易字第155號刑事判決，亦肯認「金屬圍籬」並不屬建築法第7條、第8條所例示之雜項工作物及構造物，亦不該當第4條概括所稱之定著於土地或地面下具有頂蓋、樑柱或牆壁之建築物，自無辦理建築執照必要。

（五）本件臨時性設施之施工圍籬，非屬高雄市政府明列應申請雜項執照之雜項工作物：查被告網站公開資訊中對於建築法第7條之解釋，亦未明列圍籬為雜項工作物，而針對施工圍籬之工程實務，亦未見有辦理雜項執照必要。從而，系爭圍籬並無辦理雜項執照之必要。

（六）系爭圍籬縱屬雜項工作物，亦無申請雜項執照之必要：1、查系爭圍籬乃配合工程所設置，無辦理建築執照必要：依據建築法第25條第1項但書、建築法第98條、行政院64年12月4日台64內9100號函以及軍事機關建築物注意事項等規定，軍事機關建造之建築物（既設或籌設），基於機密性與時間性，且無妨礙當地都市計畫或公共安全，適用免辦建築執照。系爭圍籬為因應後續援中港營地開發案所設置之施工圍籬，初期工程乃為劃興防波堤以及建碼頭，本體非建築，實無辦理建築執照必要。

2、系爭圍籬乃依據「營建工程空氣污染防制設施管理辦法」，所必須設置之臨時性施工圍籬：查援中港營地規劃興建碼頭與新增左營港第二進出航道，已完成初步設計，而援中港營地規劃興建碼頭與新增左營港第二進出航道，已完成初步設計，而該工程係屬第一級營建工程屬第一級營建工程，依據營建工程空氣污染防制設施管理辦法第4條及第6條規定，於營建工程進行期間，應於營建工地周界設置地面圍籬高度不得低於2.4公尺之全阻隔式圍籬及防溢座。而上開施工圍籬乃屬臨時性設施，屬假設工程，於工程完成後隨即拆除，非固久性工事，並無申請雜項執照必要。此與一般建築工程慣例，只須於施工計畫內載明圍籬計畫無庸額外申辦雜項執照，亦同。目前並無臨時性施工圍籬單獨申請雜項執照之例。

3、且系爭圍籬工程，業已向高雄市政府繳納空氣污染防制費，實已屬向被告機關辦理核備之狀況。

（七）系爭圍籬位於高雄市左營軍港要塞管制區，屬建築法第98條規定特種建築物之軍事機關建築物，可另依軍事機關建築物注意事項辦理免建築許可之申請部分：

1、依建築法第25條第1項但書、建築法第98條、行政院64年12月4日台64內9100號函以及軍事機關建築物注意事項等規定，軍事機關建造之建築物（既設或籌設），基於機密性與時間性，且無妨礙當地都市計畫或公共安全，適用免辦建築執照。

2、因左營軍港要塞管制區內之土地維管之責在軍方，鑑於先前已有民人擅入偷竊電線發生感電意外，為維護該區域內安全，系爭圍籬確有必要設置於管有土地之地界線。

3、左營軍港要塞管制區後續港域建設將參卓相關法規辦理，實無依據建築法規辦理「雜項執照」或「臨時性建築物執照」之必要。

（八）況且，被告要求原告就系爭圍籬辦理雜項執照，實有違反「行政自我拘束原則」以及「禁止恣意原則」：

1、按行政機關為行使法律所授與裁量權，並非不受任何拘束，其裁量權之行使，除應遵守一般法律原則（如誠實信用原則、平等原則、比例原則）外，亦應符合法規授權之目的，並不得逾越法定之裁量範圍。亦即在遵循法律授權目的及範圍之內，充分考量應考量之因素，以實踐具體個案正義，並顧及法律適用的一致性，符合平等對待原則，以實踐具體個案之正義，又能實踐行政的平等對待原則。

2、次按，憲法之「平等原則」，乃要求行政機關對於事物本質上相同之事件作相同處理，即要求相同之事物為相同之處理（但二事務是否相同，係由法規範之觀點決定之），此「禁止差別待遇原則」遂形成行政自我拘束；故行政行為，非有正當理由，不得為差別待遇，行政程序法第6條亦定有明文，此即行政法上之平等原則。

3、又行政機關規範機關內部秩序及運作之指令暨辦事細則（例如：機關內部組織、事務分配、業務處理方式、人事管理等一般性規定、為協助下級機關或屬官統一解釋法令、認定事實、及行使裁量權，而訂頒之解釋性規定及裁量基準等），透過憲法「平等原則」之規定而具有外部效力。準此，依事件之性質，如無作成不同處理之明顯根據，即不得為差別待遇，乃身為主管機關之原處分機關所熟諳之法律原則，自不容以所謂任何「便民」之理由予以破壞，殆無疑義。是以，在原處分機關應謹守之一般法律原則，即：A.「平等原則」：係指「在規範上應為相同評價之案件，應為相同處理」。B.「禁止恣意原則」：係指行政機關僅應基於實質觀點而為決定與行為，其行為與所處理之事實須保有適度之關係。

4、經查，本件有關要塞管制區範圍內之軍事機關建造之建築物（既設或籌設），基於機密性與時間性，且無妨礙當地都市計畫或公共安全，適用免辦建築執照；另工程圍籬並無單獨申辦雜項執照之工程實務，被告未見及此，竟以系爭圍籬並非免辦雜項執照之範圍，實有違誤，並與「行政自我拘束原則」以及「禁止恣意原則」有違。

（九）且本件業經高雄地檢署辦理保全證據，另於99年10月22日會同至現場拆除部分圍籬，顯然並無於99年11月1日將全數圍籬拆除之必要：

1、查系爭圍籬因認有保全證據必要，經高雄地檢署於99年10月15日函請被告於該案「未偵查終結前，請勿拆遷圍籬」。

2、又因高雄市政府於99年10月21日函覆高雄地檢署，經檢察官指示兩造於99年10月22日上午9時會同至現場，經原告與被告協商後，僅於現況已拆除圍籬之每隔約40公尺處，拆除1至2片全阻隔式圍籬及鑿除部分防溢座，其餘保留現況，於拆除部分由軍方改採制式菱形網圍籬，足見被告已然確認系爭圍籬屬臨時性施工圍籬，並無拆除全部圍籬之必要。

3、從而，原處分所為將「依法強制拆除」系爭圍籬之決定，顯然上開高雄地檢署辦理保全證據系爭圍籬之意旨有違。另與被告於99年10月22日會同原告至現場進行「拆除部分圍籬」以及「保留部分圍籬」之「協議」有違，實有違反行政行為一致性原則。

（十）綜上所述，本件系爭圍籬不屬違章建築，被告之認定殊有違誤之處，訴願決定遞予維持，尚難昭服等語，並聲明求為判決訴願決定、原處分（含上開被告99年10月12日函）均撤銷。

四、被告則以：

（一）按建築法第3條第1項第1款：「本法適用地區如左：一、實施都市計畫地區．．．。」規定，高雄市係實施都市計畫法地區為建築法適用地區，故有關建築管理，應依建築法相關規定辦理。次按同法第25條規定：「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除．．．。」故系爭圍籬在無其他條件下，應取得建築許可。另按同法第86條第1項第1款「違反第25條之規定者，依左列規定分別處罰：

一、擅自建造者，處以建築物造價千分之50以下罰鍰，並勒令停工補辦手續；必要時得強制拆除其建築物。」規定，違反同法25條規定時之應處以罰鍰並勒令停工補辦手續。再者，若系爭圍籬屬臨時性建築物，則應依高雄市建築管理自治條例第36條「本法第99條第1項第3款規定之臨時性建築物，除樣品屋及選舉候選人辦事處之設置規定，由主管機關另定外，應依下列規定設置．．．。」規定辦理。系爭圍籬若為建築法第98條規定特種建築物之軍事機關建築物，可另依「軍事機關建築物辦理免建築執照及委請地方政府指示（定）建築線注意事項軍事機關申請或補辦免建築執照案作業程序」（下稱作業程序）辦理免建築許可之申請。

（二）查原告於上開地點設置系爭圍籬，依現場設置之鐵皮圍籬及RC基礎構造，不符內政部營建署85年10月22日營署建字50633號函示，並無免予請領雜項執照之適用，若僅就圍牆部分係屬雜項工作物，應依法請領雜項執照而未請領。次查，系爭圍籬尚未依軍事機關建築物注意事項規定辦理免建築許可之申請。系爭圍籬雖於96年劃入左營要塞管制區，必須施作圍籬工程，依上開注意事項規定應函請直轄市、縣市政府出具不妨礙當地都市計畫或公共安全證明，並報請國防部或各司令部核定免建築執照確認，再函直轄市、縣市政府或國家公園管理處等主管建築機築完成指示（定）建築線，故該鐵皮圍籬核屬未領執照擅自建造之建築構造物，被告依法認定為應拆除之違章建築予以函知限期查報處分並無違誤，惟原告逾期未提出申請雜項執照或軍事機關建築物辦理免建築執照程序，被告於99年10月29日開立原處分，依法有據。

（三）原告所興建高度超過1.5公尺之系爭圍籬，有下列三種管道可不令使其成為違章建築：（一）依建築法第7條及第28條之規定申請雜項執照；（二）如係施工所須之臨時性設施，亦須依建築法第99條之規定申請臨時建築；（三）如係屬建築法第98條規定之特種建築物之軍事機關建築物，可由行政院核定。或依軍事機關建築物注意事項規定，辦理免建築許可之申請。惟原告均捨此不為，未經申請雜項執照或申請臨時建築或向行政院及地方政府報備即行興建，故被告始要求原告儘速向被告申請建築許可或辦理免建築許可之申請，否則將行查報並限期拆除。惟迄今原告仍未出具相關核定文件，且尚未向被告提出免建築許可，故有違建築法之規定，被告因此認定系爭圍籬屬違章建築，並限期拆除，於法應無不合。

（四）系爭圍籬，就構造主體部分，應屬雜項工作物，在無其他申請條件下，則應申請雜項執照。

1、有關原告於行政訴訟書所稱有設置圍籬必要，所引設置之原因皆非依建築法所要求而設置者，然建築物或雜項工作物之設置自當符合建築法及相關法令之規定。且依其說明本區已劃定為左營軍港要塞管制區，均在強調其屬於軍事機密的特性，故理應依建築法第98條特種建築物規定涉及國家機密之建築物，報請行政院核定辦理；或依軍事機關注意事項之規定辦理免建築許可之申請。然被告至今仍無出具相關核定文件，或尚未向被告申請免建築許可，故有違建築法之規定，甚為明確。

2、被告主張系爭圍籬非為雜項工作物，無申請雜項執照必要部分，亦屬無稽：

（1）系爭圍籬至今尚未符合建築許可之規定，又非免申請許可之圍籬或圍牆，故被告針對構造主體部分，據以認定為「圍牆」實屬合法，即為建築法第7條及第4條規定，應申請雜項執照。

（2）原告援引台北市議會公報及台灣士林地方法院之判決，然上開案件均為因施工需求而設置之施工圍籬，本系爭圍籬至今尚未有建築許可之核准免建築許可之備案，何來後續所稱之施工圍籬設置之有？依建築法第54條第1項及高雄市建築管理自治條例第25條規定，施工圍籬應先有申請建築許可之動作，再向被告送施工計畫書之報備，才有施工圍籬的設置。本件系爭圍籬若為施工圍籬，則明顯於程序上不符。

（3）又依內政部營建署85年10月22日營署建字第50633號函解釋有關水泥柱之鐵絲圍籬，亦將水泥柱之鐵絲圍籬認定為圍牆，屬建築法第7條所稱之雜項工作物，雜項工作物依同法第28條應請領雜項執照。惟為簡化建築管理，圍牆如以鐵絲網或竹籬建造且高度在1公尺半以下者，准免予請領執照。本件系爭圍籬顯然超出上開函釋之範圍自應申請雜項執照，且系爭圍籬即建築法所稱之圍牆且屬雜項工作物並無疑義。

（4）另原告主張系爭圍籬為「臨時性設施之施工圍籬」，與其主張「碼頭及新增左營港第二進出航道」有所不符，碼頭及航道不應視為臨時性設施，顯非為臨時性設施之施工圍籬。故系爭圍籬，就構造主體部分，應屬雜項工作物，在無其他申請條件下，自應申請雜項執照。

（五）系爭圍籬若為雜項工作物，仍應完成相關建築許可程序：1、原告引用建築法第98條及行政院64年12月4日台64內9100號函以及軍事機關建築物注意事項之規定，主張免辦理建築許可，然系爭圍籬尚未符合上開諸法令規定。蓋系爭圍籬若依建築法第98條特種建築物規定涉及國家機密之建築物，亦應先報請行政院核定辦理。但至今原告尚未提供相關已核定之文件，故判定仍未符合該法條之規定。若原告依上開規定主張免申請建築許可，則需檢附文件（如：國防部或各司令部核定免辦建築執照文令影本、建築線等）及應依作業程序進行，得免再申請建築執照，故本系爭圍籬仍不符上開之規定。

2、其次，建築法之管理與工程之期程無關，與爭圍籬基地範圍內設置之建築物及雜項工作物有關，若原告說明系爭圍籬之屬性，被告自可核判應申請建築許可或申請免建築許可。

3、再者，原告所稱系爭圍籬係依據「營建工程空氣污染防制設施管理辦法」必須設之臨時性施工圍籬，惟上開法令，主管機關為環保署，顯非建築法相關範疇，無法作為解釋建築法令免申請雜項執照之依據，故系爭圍籬尚未符合建築法之規定。

4、另依鈞院99年度停字第22號裁定書理由第4點「．．．有至於爭圍籬工程之設施，係就『高雄市左營要塞管制區』界線及管制範圍予以設置，而管制區內尚無軍事重大工程之進行，僅係避免人民誤入觸法或發生意外，尚不涉及國防機密，況且如有涉及國防機密，是否僅此圍籬之設施即足維護，要非可疑，是聲請人此之主張，要非可採．．．。」故足見原告之行政訴訟起訴書理由要非可採。

5、系爭圍籬若為軍事機關建築物，仍應依建築法向被告申請免辦理建築許可之備案；或依建築法第98條特種建築物規定涉及國家機密之建築物，亦應先報請行政院核定辦理，惟原告均未依法辦理，致使系爭圍籬變成違章建築，自無從執此作為撤銷原行政處分之理由。

（六）系爭圍籬若未完成相關建築許可程序，即屬違章建築：1、查原告於所有系爭圍籬係屬建築行為之雜項工作物，依法應申請執照始得建築，其未經被告審查許可並發給執照，即擅自建造，爰依違章建築處理辦法第6條：「依規定應拆除之違章建築，不得准許緩拆或免拆。」規定，是以被告依法認定為應予拆除之違章建築，並無違誤。

2、被告依違章建築處理辦法第5條「認定尚未構成拆除要件者，通知違建人於收到通知後30日內，依建築法第30條之規定補行申請執照。違建人之申請執照不合規定或逾期未補辦申領執照手續者，直轄市、縣(市)主管建築機關應拆除之。」被告前以上開99年10月12日函文通知原告申請建築許可或補辦免申請建築許可，惟原告均無向被告申請相關程序，爰此依法規定被告應拆除系爭圍牆。

3、原告主張系爭圍籬屬建築法第98條規定特種建築物之軍事機關建築物，可另依軍事機關建築物注意事項申請免建築執照，卻遲不申請而造成違章建築之事實，可歸咎於原告不依規定辦理申請軍事機關免申請建築執照，故系爭圍籬造成之損失應由原告自行負責等語，並聲明求為判決駁回原告之訴。

五、本件事實概要欄所載之事實，有原告系爭圍籬工程公告、工程採購契約、基地平面位置圖、現場照片、被告99年9月30日高市工務隊字第0990041740號函、原告99年10月6日備工建規字第0990013787號函、被告99年10月12日函、99年10月29日處分書、高雄地檢署99年10月15日雄檢泰生（達）99他40字第95947號函、被告99年11月10日高市工務隊字第0990047879號函、原告訴願書及起訴狀附訴願卷及本院卷可稽，應堪認定。

六、按本件訴願決定僅駁回原告對99年10月29日處分書之訴願，並於理由中說明被告99年10月12日函係被告對於原告陳述意見之說明，非該訴願之標的，而未一併予以駁回。然查，依被告上開99年10月12日函意旨觀之，係重申系爭圍籬應申請雜項執照，倘屬建築法第98條規定特種建築物之軍事機關建築物，可依軍事機關建築物注意事項規定補辦免建築許可之申請，原告如若逾期未辦或經申請未核准，即於99年10月31日依法查報處分，並訂於99年11月1日派工執行拆除。從而，被告99年10月12日函係屬通知原告系爭圍籬違章建築補辦手續之通知單，已認定原告擅自建造系爭圍籬為違章建築，並請原告依被告前揭99年9月30日函所定收文後30日內依規定申請補辦雜項執照，或補辦免建築許可之申請，逾期未申請或申請未核准，被告將於99年10月31日依法查報處分，並訂於99年11月1日派工執行拆除。核其內容，已屬地方主管機關就公法上具體事件所為對外直接發生公法上效果之行政處分（最高行政法院91年度裁字第507號裁定參照）。本件訴願決定認定被告99年10月12日函僅係被告對於原告陳述意見之說明，非行政處分，亦非該訴願之標的，顯有誤解。本件原告既對被告99年10月12日函依法提起訴願，訴願機關雖僅於訴願決定書之理由欄中加以說明，而未於訴願決定之法定期間內一併駁回其訴願，仍應認訴願機關逾期未作成訴願決定，則原告依行政訴訟法第4條第1項規定，對被告99年10月12日函一併提起本件行政訴訟，依法核無不合，本院自應就實體加以審理。是本件兩造之爭點為：系爭圍籬是否為臨時性設施之施工圍籬？是否為雜項工作物？系爭圍籬依法是否必須申請雜項執照？被告99年10月12日函及99年10月29日處分書是否合法？茲分述如下：

（一）按「本法所稱建築物，為定著於土地上或地面下具有頂蓋、樑柱或牆壁，供個人或公眾使用之構造物或雜項工作物。」「本法所稱雜項工作物，為營業爐竈、水塔、瞭望臺、招牌廣告、樹立廣告、散裝倉、廣播塔、煙囪、圍牆、機械遊樂設施、游泳池、地下儲藏庫、建築所需駁崁、挖填土石方等工程及建築物興建完成後增設之中央系統空氣調節設備、昇降設備、機械停車設備、防空避難設備、污物處理設施等。」「本法所稱建造，係指左列行為：一、新建：為新建造之建築物或將原建築物全部拆除而重行建築者。二、增建：於原建築物增加其面積或高度者。但以過廊與原建築物連接者，應視為新建。三、改建：將建築物之一部分拆除，於原建築基地範圍內改建，而不增高或擴大面積者。四、修建：建築物之基礎、樑柱、承重牆壁、樓地板、屋架或屋頂，其中任何一種有過半之修理或變更者。」「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。」「建築執照分左列四種：一、建造執照：建築物之新建、增建、改建及修建，應請領建造執照。二、雜項執照：雜項工作物之建築，應請領雜項執照。」建築法第4條、第7條、第9條、第25條第1項前段及第28條第1款、第2款分別定有明文。又按「本辦法所稱之違章建築，為建築法適用地區內，依法應申請當地主管建築機關之審查許可並發給執照方能建築，而擅自建築之建築物。」「直轄市、縣（市）主管建築機關，應於接到違章建築查報人員報告之日起5日內實施勘查，認定必須拆除者，應即拆除之。認定尚未構成拆除要件者，通知違建人於收到通知後30日內，依建築法第30條之規定補行申請執照。違建人之申請執照不合規定或逾期未補辦申領執照手續者，直轄市、縣（市）主管建築機關應拆除之。」違章建築處理辦法第2條及第5條亦有明文。查此辦法係依建築法第97條之2規定所訂定關於違章建築處理之細節性及技術性之規定，核與建築法規定之意旨無違，爰予援用。另按「一、所謂『實質違建』乃指未依『建築法』及『實施都市計畫以外地區建築物管理辦法』之規定，申領建築執照，擅自建造，且其建築行為有左列情事之一者：．．．（10）違反其他有關建築法令規定，無法於規定期限內申請補照者．．．。」經內政部64年10月17日台內營字第656943號函釋示在案。查此函釋乃內政部本於主管機關之地位，所為闡明法規原意及為簡化執行機關之個案行政裁量，所為釋示性及作為裁量準則之行政規則，核與建築法規定之意旨無違，爰予援用。

（二）本件原告未申請許可擅自興建系爭圍籬，且系爭圍籬約有3分之1係坐落於台17線計畫道路上（此為兩造所不爭執，本院100年10月4日言詞辯論筆錄參照），經被告以99年9月30日高市工務隊字第0990041740號函請原告補送經審查核可後之證明文件，或補申請雜項執照或補申辦理免建築執照後，原告以99年10月6日備工建規字第0990013787號函復被告系爭圍籬非建築法所定建築管理範圍且非建築法第7條所明列雜項工作物，故應不屬建築法規範及不需請領雜項執照，非強制拆除之對象。被告乃以上開99年10月12日函通知請原告略以：系爭圍籬係屬原告擅自建造之違章建築，請原告依被告前揭99年9月30日函所定收文後30日內依規定申請補辦雜項執照，或補辦免建築許可之申請，逾期未申請或申請未核准，被告將於99年10月31日依法查報處分，並訂於99年11月1日派工執行拆除。因原告逾期未提出申請雜項執照或補辦免建築執照程序，被告乃以99年10月29日處分書通知原告略以：「貴中心於上開地點建造建築物，係不能補辦手續之實質違章建築，依法並強制拆除之」等情，揆諸前揭法律規定及說明，核無不合。

（三）原告雖以前揭情詞爭議，惟查：

1、建築法第7條規定圍牆為建築法所規定之雜項工作物，惟對於圍牆並未加以定義。然據教育部國語推行委員會編纂之「重編國語詞典修訂本」（1994年網路版）所載：圍牆係指「上面無蓋，不蔽風雨，只分界線的牆」，並舉出儒林外史第47回：「他那外面的圍牆倒了，要從新砌。」紅樓夢第2回：「隔著圍牆一望，裡面廳殿樓閣，也都還崢嶸軒峻。」又依辭彙所載：圍牆為「環在屋外的牆」（文化圖書公司，83年5月5日出版，第147頁）。據上可知，所謂圍牆係指上面無蓋，不蔽風雨，只分房地界線者即屬之，至於其高度、建材如何，是否為永久性，則非所問。至於內政部營建署85年10月22日營建字第50633號函釋：「按圍牆係雜項工作物為建築法第7條所明定，雜項工作物依同法第28條應請領雜項執照。惟為簡化建築管理，圍牆如以鐵絲網或竹籬建造且高度在1公尺半以下者，准免予請領執照。但不得有妨礙都市計畫、交通、市容觀瞻或違反其他有關法令規定之情事，否則仍應依法取締，本部66年5月18日台內營字第735142號函業有明釋。」依該函意旨，圍牆如以鐵絲網或竹籬建造且高度在1公尺半以下者，亦屬建築法第7條所明之雜項工作物，僅因為簡化建築管理，且在不妨礙都市計畫、交通、市容觀瞻或違反其他有關法令規定之情事時，特予准免予請領雜項執照。經查，系爭圍籬之建材為RC基礎構造之鐵皮圍籬，且其高度約2.5公尺，有被告99年10月29日處分書附卷可稽，並據被告於本院100年7月27日行準備程序時陳述明確，為原告所不爭執，可見系爭圍籬之高度與建材均不符合上開內政部營建署85年10月22日函之規定，依法自無從准免予請領雜項執照。故原告主張依台北市議會公報第78卷第24期中98年5月8日紀錄記載，圍籬非雜項工作物，其作用應為隔籬與安全之固著性非永久設施，而非建築法所稱之建築物及雜項工作物，應不屬建築法規範，無辦理建築執照必要，且台灣士林地方法院89年度易字第155號刑事判決，亦肯認「金屬圍籬」並不屬建築法第7條、第8條所例示之雜項工作物及構造物，亦不該當第4條概括所稱之定著於土地或地面下具有頂蓋、樑柱或牆壁之建築物，自無辦理建築執照必要云云，無非係法院對於個案所表示之見解，或議員於議會中質詢之意見，尚無拘束本院之效力，原告據此主張系爭圍籬非雜項工作物，依法不必申辦雜項執照云云，顯有誤解，不足採取。

2、再按建築法第99條規定：「左列各款經直轄市、縣(市)主管建築機關許可者，得不適用本法全部或一部之規定：．．．三、臨時性之建築物。前項建築物之許可程序、施工及使用等事項之管理，得於建築管理規則中定之。」高雄市建築管理自治條例第36條規定：「本法第99條第1項第3款規定之臨時性建築物，除樣品屋及選舉候選人競選辦事處之設置規定，由主管建築機關另定外，應依下列規定申請設置：一、檢附申請書、土地使用權利證明文件、建築師出具之結構安全證明書、使用期限具結書、基地位置圖、現況圖、配置圖、平面圖及立面圖向主管建築機關提出。二、臨時性建築物之設計、監造及構造安全，應由申請人委由建築師負責。前項設置期限由主管建築機關核定之。但必要時，得於期限屆滿前申請延長，延長以1次為限，並不得逾6個月。期限屆滿時，應無條件自行拆除。」準此，高雄市轄區內未滿6個月之臨時性之建築物，應於設置前檢具上開圖書文件，向主管建築單位申請核准，始可興建。經查，系爭圍籬依訴願卷第154頁下方照片所示，其施工期間自99年2月7日至6月12日，原告迄未依上開法令規定，於興建前檢具相關圖書文件，向主管建築單位申請核准，此為兩造所不爭執，則系爭圍籬亦不符合上開臨時性之建築物而免辦雜項執照之規定，亦甚明確。是原告主張「援中港營地」屬高雄市左營軍港要塞管制區，且即將進行國防工程，有設置系爭圍籬之必要，且其屬於臨時性圍籬，於工程完成後隨即拆除，非固久性工事，無依法申辦雜項執照云云，亦有誤解，不可採取。

3、又按建築法第98條規定：「特種建築物得經行政院之許可，不適用本法全部或一部之規定。」另軍事機關建築物注意事項規定：「．．．二、軍事機關建造之建築物（既設或籌設），基於機密性與時間性，且無妨礙當地都市計畫或公共安全，適用免辦建築執照範圍如后：．．．。四、核判區分：（一）國防部核判：對國防部及所屬機關（構）、單位之營區建築物免建築執照案核判，按主管工程設施之幕僚單位、業務機關簽請以國防部令核定。．．．。

五、文件格式：（一）免辦建築執照案核定文件格式（詳範例一）。（二）函送當地地方政府（下稱直轄市、縣市政府）或國家公園管理處等主管建築機關文件格式（詳範例二）。（三）函送前述主管建築機關應檢附文件：1.國防部或各司令部核定免辦建築執照文令影本。2.申請整建工程基地或申請營區建築物（配置）位置圖。3.土地權利證明文件：地籍圖謄本、土地登記簿謄本或土地所有人同意書；上述建築物座落之土地為政府機關所有者，應檢附管理機關同意公函。4.依直轄市、縣市政府『建築管理自治條例』或國家公園管理處申請建築線指示（定）需檢附之申請書圖文件（如申請書、計畫現況圖及地籍套繪圖、位置圖等文件）。六、軍事機關申請或補辦免建築執照案作業程序：（一）函請直轄市、縣市政府出具不妨礙當地都市計畫或公共安全證明；上述證明以機關公函為之。（二）報請國防部或各司令部核定，核定免建築執照及確認『確係公用或為軍事上之需要，具有機密性與時間性』。

（三）檢具前述國防部或各司令部及地方政府證明文件，函請直轄市、縣市政府或國家公園管理處等主管建築機關完成指示（定）建築線。前項第（一）款函請直轄市、縣市政府出具無妨礙當地都市計畫或公共安全證明部分，．．．第1項第3款請依直轄市、縣市政府『建築管理自治條例』或國家公園管理處申請建築線指示（定）相關規定辦理。七、軍事機關之建築物依本注意事項程序，且經直轄市、縣市政府或國家公園管理處完成建築線指示（定）者，即已完成行政院64年12月4日台64內9100號函核示程序，免再申請建築執照（建照、使用、雜項、拆除等執照）．．．。八、本注意事項自92年5月12日核定日起實施，在本注意事項核定前，已由直轄市、縣市政府核定之免建築執照案依法適用。」準此，系爭圍籬若符合按建築法第98條所規定之「特種建築物」之「軍事機關建築物」，依法亦應依上開軍事機關建築物注意事項之規定，先函請被告出具無妨礙當地都市計畫或公共安全證明，再經國防部核判後，提出相關之文件向被告主管建築機關申請免辦建築（雜項）執照，始為適法。惟原告就系爭圍籬迄未依上開規定申請被告出具無妨礙當地都市計畫或公共安全證明，且未經國防部核判，亦未提出相關之文件向被告主管建築機關申請免辦雜項執照，已據原告陳述在卷，並為被告所不爭執，是原告自無從依據「特種建築物」中之「軍事機關建築物」主張免辦雜項執照之餘地。

4、另原告主張系爭圍籬乃依據「營建工程空氣污染防制設施管理辦法」，所必須設置之臨時性施工圍籬，業已向高雄市政府繳納空氣污染防制費，實已屬向被告辦理核備之狀況云云，並據其提出高雄市環境保護局營建工程空氣污染防制費繳款書為證。惟按「營建工程空氣污染防制設施管理辦法」係政院環境保護署依依空氣污染防制法第23條第2項規定所訂定，旨在規範固定污染源及其空氣污染物收集設施、防制設施或監測設施之規格、設置、操作、檢查、保養、紀錄及其他應遵行事項所訂定之管理辦法，係屬空氣污染防制之法令，為環境保護機關之主管事務，核與本件系爭圍籬是否屬於雜項工作物，依法是否應申請雜項執照無關。是原告為此主張，顯係誤解，不能採取。

七、綜上所述，原告主張均非可採，被告以上開99年10月12日函通知原告應依法辦理系爭圍籬雜項執照之申請，或辦理免建築許可之申請，否則將於99年10月31日依法查報處分，並訂於11月1日派工執行拆除；因原告逾期未提出申請雜項執照或補辦免建築執照程序，被告99年10月29日處分書通知原告略以：「貴中心於上開地點建造建築物，係不能補辦手續之實質違章建築，依法並強制拆除之」，核無違誤。訴願決定駁回原告對被告以99年10月29日處分書之訴願，核無不合，應予維持；又訴願決定僅於理由中說明被告99年10月12日函係被告對於原告陳述意見之說明，非該訴願之標的，而未一併予以駁回，即屬逾期未作成訴願決定，然原告既合法提起訴願，本院仍應為實體審理，亦不影響本件之結論。原告訴請撤銷訴願決定及99年10月12日函暨被告99年10月29日處分書，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，均核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。

八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。

高雄高等行政法院第四庭