高雄高等行政法院判決

民國100年11月24日辯論終結

原告

宋陳美貴

被告

屏東縣政府

代表人

曹啟鴻 縣長

訴訟代理人

劉正元

上列當事人間巷道爭議事件，原告不服內政部中華民國100年3月21日台內訴字第0990231342號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、事實概要︰緣原告於民國99年7月18日向被告申請確認坐落屏東縣屏東市○○段○○○○○段)734地號土地後方即如附圖屏東縣屏東地政事務所100年10月11日土地複丈成果圖所示編號A部分土地(面積10平方公尺，下稱系爭土地）之使用性質，及被告如認定為既成巷道，則請求廢止之。經被告以99年9月7日屏府建都住字第0990203561號函復略以：系爭土地前以93年1月6日建都收014號建築線指示（定）成果圖指示（定）為現有巷道在案等語。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。

二、本件原告主張︰

甲、先位聲明部分：

(一)被告欲在系爭土地劃設禁止停車紅色交通禁制標線，使原告對系爭土地是否被認定為既成道路感到疑慮，乃請求被告確認其性質，及被告如認係既成道路，則請求廢止之。又系爭土地之鄰近土地既已辦理明正自辦市地重劃，則位在屏東縣屏東市○○街○○○○○街)150巷巷口通往公勤街之公勤段2地號土地(位置詳見本判決附圖所示及本院卷第19頁原告標示之地籍圖)，重劃後既為私有建地，未劃為道路用地，則該地性質上已阻絕公勤街150巷通往公勤街之出口，且重劃後，公勤街150巷內之住戶應改以單向出口由公安街出入，上述住戶應加以遵守。重劃計畫未將公勤街2地號劃為道路用地，事後被告與建商私相授受協議非可改變重劃計畫。由此觀之，明正自辦市地重劃，已將該部分法律關係重為調整，並非仍為公用地役關係，且通往公安街之土地據聞已由建商購買，此皆為該巷道因重劃法律關係已發生變更。

(二)被告雖稱92年10月14日「研商德旺建設公司興建英郡住宅阻礙屏東市○○街○○○巷通行事宜會議紀錄」並未要求建商私設巷道，卻又指稱土地所有權人出具公眾通行同意書視為屏東縣建築管理自治條例所稱之現有巷道，由此觀之，被告欲否認上開會議之決議，似因該決議違法，且決議內容無視同意書記載事項，同時卻主張該違法之同意書，具代表土地所有權人同意該土地公眾通行。則令人難以瞭解該同意書究為有效還是無效。該同意書所指地號公勤段2-1地號，實應為公勤段2地號，公勤段2地號本為建築規劃，為何卻未建築，被告否認上開會議決議，建商卻承認有決議，雙方應就此說明。尤其，建築線指示圖，建蔽率不得大於60%，建築基地內之法定空地應留設2分之1以上種植花草樹木之法定要求，在此建案似看不出符合規定。其中建蔽率為關鍵，因該建商基地之法定空地未達標準，致與建築線指示（定）申請書圖各退3公尺不符合，被告規避此爭點，如係欲掩蓋其查驗之疏失，必要時，原告聲請鑑定。

(三)臺灣省建築管理規則及屏東縣建築管理自治條例第4條第l項規定之現有巷道分為三種，即：一、供公眾通行，具有公用地役關係之巷道。二、私設通路經土地所有權人出具供公眾通行同意書或捐獻土地為道路使用，經依法完成土地移轉登記手續者。三、建築法73年11月7日修正公布前，曾指定建築線之現有巷道，經縣市主管建築機關認定無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻者。基此，上開三種現有巷道僅第一種情形具有公用地役關係，其餘二種雖屬現有巷道，但並非基於公用地役關係所形成，故現有巷道並不當然即具有公用地役關係。被告於屏東縣建築管理自治條例第4條第2項即規定，前項第1款既成道路需要被告加以認定，其認定應符合正當法律程序，且應對外公告、通知，始能發生效力。揆諸被告之認定並不存在，被認定之土地所有權人毫無知悉，根本不符合法定程序，與行政程序有違。且認定需符合要件始能認定，被告有檢視公用地役關係要件？

(四)有無公用地役關係，法規認定現有巷道，其認定毋庸以行政處分為之？依屏東縣建築管理自治條例第4條第2項規定：「．．．供公眾通行之巷道，應由本府依法就其寬度、使用性質、使用期間、通行情形及公益上需要認定之。」由該條文規定可知，基於憲法保障地方自治之固有權限，人民土地財產成為現有巷道，地方政府本有權認定、限制之，此乃係保障人民財產權，慮及地方財政，憲法賦予之地方自治權限。被告應依法行政（屏東縣建築管理自治條例第4條第2項及第3項），惟被告未曾作成認定供公眾通行之巷道之行政處分，亦未由申請人提供相關證明文件，被告僅以建築線指示（定）申請書圖指示現有巷道，實與行政處分要件並不符合，故現有巷道關係應不存在。

(五)既成道路成立公用地役關係，須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；且於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；再者，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始、僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。甚而，「所謂供公眾通行係指供不特定之多數人通行而言，若只供可特定之人通行，除依其情形是否適用地役權有關法條規定外，尚不具公用地役關係。」（最高行政法院82年度判字第31號判決意旨參照）。基此，依司法院釋字第400號解釋理由書及最高行政法院判決意旨可知，供通行之土地，若只供可特定之人通行，縱使通行時間久遠，亦不能成立公用地役關係。公勤街150巷道路為彎曲、危險之小巷，於小巷內，正對小巷住戶有21戶（公勤街：單號：3，5，7，9，11，11-l，15，17，19號。雙號：2，6，8，10，12，16，18，20，22，26號），其中該巷內原有住戶僅為3，5，7、17、19等5、6戶，其餘皆為重劃後93年、95年建築遷入，非可計入。縱為計入，仍為特定之公眾，而係特定之戶數，與成立公用地役關係要件不合。

(六)依司法院釋字第400號解釋意旨，既成道路成立公用地役關係，須為不特定公眾通行所必要，而非僅為通行便利省時；被告並未就上開系爭土地是否為不特定公眾通行所「必要」或僅為「便利省時」為詳細究明。依都市計畫，系爭土地因公勤段2地號之關係，致與公勤街封閉，地籍圖所顯示公勤段2地號亦為私有，則新建住戶本應該通行公安街，舊有住戶亦可利用公安街通行，且該巷內特定住戶，於重劃後通往公安街之道路更加寬廣，重劃規範亦以公安街為聯外道路。此可顯示，巷內住戶可以公安街為聯外，並無使用、通行系爭土地為必要。

(七)由建商違反建築指示（定）申請書圖，無退讓3公尺建築，如被告完成驗收該全建案，可見被告亦不認為該系爭土地為既成道路（現有巷道），為一般私人土地關係，否則豈會容許建商未退讓3公尺而臨界建築，並完成驗收。

乙、備位聲明部分：

(一)被告既未為認定之處分，系爭土地如為既成道路，則原告以99年7月18日土確廢字第00001號土地使用性質確認、廢止函申請確認並廢止既成道路，惟被告僅簡單來文確認，對於廢止隻字未提，其顯然忽視人民請求。

(二)依被告所提供之93年實測建築線指示（定）申請書圖顯示，圖上指稱建築線（以既有巷道中心線為準，兩邊各均等退讓3公尺）與實際現場測量鑑界不同。該建築線與原告所有權相接，根本無各退3公尺，且以系爭土地為中心線，此為侵權。被告辯稱德耀建設企業有限公司（下稱德耀公司）建築之住宅，係依核准之建築線指示（定）申請書圖及核准之設計圖建造，現有巷道中心線與建物相對位置可由竣工圖面得知。然竣工圖僅圖顯一側面，按照建築線指示（定）申請書圖各部分皆應各退3公尺，本戶後方道路與建物僅距離3公尺，竣工圖顯有違誤而與實際建築不同，如此未遵照建築線指示（定）申請書圖建造、設置（植樹、建蔽率），該建物如何通過驗收、查察，令人起疑。另依建築線指示（定）申請圖，各退3公尺，究應自原告所有權邊界界線起算，抑或是自道路中線起算，尤其道路為原告所有權，倘又以原告所有權為中線，那豈有公平正義？被告以現有道路為中心線，根本忽視所有權仍屬私有之情況，因現有道路亦有可能廢止，故此規劃顯有疑義。

(三)土地重劃後，既成道路本應廢止（被告可能認為無須認定，也不用廢止），依照都市計畫規劃與屏東市○○○○○○道路位在原告住家房屋後面巷道阻絕公勤街相接，原告所有權權能復而可為自由使用收益。惟被告與建商私相授受，罔顧幾戶所有人權益，未經幾戶同意，即與建商協議留出空地，欲將原告等幾戶用地，仍繼續為公用地役關係使用，顯違反正當法律程序。且建商所出示之同意書，經原告向里長請求此案文件，里長才諸多文件僅願意給1張，此張同意書為被告所否認。該同意書內容之變更退縮，究有無依建築法定程序，建商後來依此協議建築，造成本案日後嚴重之爭論，此被告應詳加說明。

(四)依屏東縣建築管理自治條例第4條規定，本法現有巷道是指下列情形之一：「．．．(第2款)私設通路經土地所有權人出具公眾通行同意書或捐獻土地為道路使用，經依法完成土地移轉登記手續者。」惟本件被告否認德耀公司出具之同意書為該會議之結論，且公勤段2地號土地所有權人是否將土地所有權移轉登記於被告，此為要件，被告並未證明，以此論斷為現有道路，顯有疑義。且依被告政風會簽被告業務單位認為有屏東縣建築管理自治條例第4條第1項第2款規定之適用。從條文立法體系仔細觀察，不管公眾通行、捐獻，皆須完成土地捐獻，故被告應提出證明，建商已將公勤段2之1地號土地捐獻給被告。

(五)系爭土地本即無路通往公勤街，重劃時被告既已同意重劃規劃，又何與建商私相協定，破壞法治。而該重劃即以日後對外通道為公安街，故系爭土地本無聯外之必要。另依屏東縣建築管理自治條例第5條第2款現定，地形特殊不能通行車輛者，巷道寬度分別減為3公尺、4公尺。由被告與建商私相授受、憑中言定，讓建商違反建築線指示（定）申請書圖，本應各退3公尺，卻與建築線指示（定）申請書圖不符，致現場實地測量本戶與新建築僅距離3公尺，且通過驗收。由該法規推之，為該地根本不適合車輛通行，亦無作為現有道路之必要與需求，且路彎曲近90度，亦生危害性。

(六)綜上所述，縱系爭土地經行走多年，有公用地役關係，惟土地重劃後，該巷道已無通行餘地，土地使用性質即已改變。原告於行文被告時，即已就既成道路認定與廢除既成道路請求（申請）被告為決定，被告、訴願機關既認定具公用地役關係，但卻未依原告申請就廢止公用地役關係部分為決定，既為怠於行政處分，非如訴願所述，再為提起申請，故提起本件訴訟。

丙、原告爰聲明求為判決：㈠先位聲明：確認原告所有系爭土地公用地役關係不存在。㈡備位聲明：(1)訴願決定及原處分均撤銷。(2)被告應作成廢止系爭土地現有巷道之行政處分。

三、被告則以︰

(一)屏東縣建築管理自治條例第4條所規定：「(第1項)本自治條例所稱現有巷道，係指符合下列情形之一者：一、供公眾通行，具有公用地役關係之巷道。二、私設通路經土地所有權人出具供公眾通行同意書或捐獻土地為道路使用，經依法完成土地移轉登記手續者。三、中華民國73年11月7日修正公布前，曾指定建築線之現有巷道，經本府認定無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻者。(第2項)前項第1款所稱供公眾通行之巷道，應由本府就其寬度、使用性質、使用期間、通行情形及公益上需要認定之。」同條例第6條規定：「(第1項)現有巷道之改道或廢止，應向本府申請之，本府應將廢止或改道之路段公告1個月，徵求異議。(第2項)依前項申請改道者，除應檢附新設巷道位置圖外；並應檢附新設巷道土地所有權人出具供公眾通行及變更為道路用地之同意書，或捐獻土地為道路使用之同意書。(第3項)現有巷道改道後之寬度應合於前條規定。」

(二)查明正自辦市地重劃會辦理之屏東縣屏東市明正自辦市地重劃區，位於被告60年9月18日屏府建都字第78246號公告實施之細部計畫範圍內，重劃區範圍以被告90年6月5日90屏府地劃字第84975號函核定，重劃計畫書以被告90年7月19日90屏府地劃字第114493號函核定，案經該重劃區籌備會90年7月23日明正籌字第010號公告確定（公告期間自90年7月28日起至90年8月28日），土地分配結果亦經該會91年6月12日明正自籌字第096號公告期滿確定（公告期間自91年6月17日起至91年7月17日），重劃後土地於92年3月17日登記完畢，重劃完成後公勤段2地號土地依都市計畫使用分區○○○區○○○○○巷道是否有公用地役關係、建築線退縮及指示等均與重劃業務無涉。

(三)另有關德耀公司之同意書提及依屏府地劃字第0920180898號會議紀錄乙節，經查被告92年10月21日屏府地劃字第0920180898號函所送92年10月14日會議紀錄結論，均與重劃業務無關，乃係建設公司因建築線指示及巷道退讓等疑義問題；該研商會議結論為請被告建設處會後查明調處。

(四)依行政院農業委員會林務局農林航空測量所(下稱農林測量所)71年間所攝影之屏東市數值地形顯示，公勤街150巷係供巷道兩旁住戶出入通行使用，為一連接公安街與公勤街之巷道，且現場原告住宅後方（即屏東市○○段734、735、736地號部分土地）早年至今供作道路通行甚為明確，上述巷道長期供不特定人之公眾通行，即可認定已有公用地役關係之存在，符合司法院釋字第400號解釋理由書所述成立公用地役關係之要件。被告以93年1月6日建都收014號建築線指示（定）申請書圖指示（定）為現有巷道並無違誤。至於該德耀公司建築之住宅，係依據核准之建築線指示（定）申請書圖及核准設計圖說核發建築執照，現有巷道道路中心線與建築物相對位置可由被告93年6月29日核發之屏府建管使（屏）字第115351號建築物使用執照所附之竣工圖面得知等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。

四、本件事實概要欄所載事實，分別經兩造陳述在卷，並有原告99年7月18日土確廢字第00001號土地使用性質確認、廢止函、被告99年9月7日屏府建都住字第0990203561號函、內政部100年3月21日台內訴字第0990231342號訴願決定書附訴願卷可稽，堪以信實。茲兩造所爭執者為系爭土地是否具有公用地役關係？如其為屏東縣建築管理自治條例第4條第1項第1款規定具有公用地役關係之現有巷道，則原告申請廢道是否有理？分述如下：

甲、先位聲明部分（即原告請求確認系爭土地公用地役關係不存在部分）：

（一）按「公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間，久為我國法制所承認‧‧‧既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。至於依建築法規及民法等之規定，提供土地作為公眾通行之道路，與因時效而形成之既成道路不同，非本件解釋所指之公用地役關係，乃屬當然。‧‧‧又因地理環境或人文狀況改變，既成道路喪失其原有功能者，則應隨時檢討並予廢止。‧‧‧。」司法院釋字第400號解釋理由書可資參照。又「既成為公眾通行之道路，其土地之所有權，縱未為移轉登記，而仍為私人所保留，亦不容私人在該道路上起造任何建築物，妨害交通。原告所有土地，在20餘年前，即已成為農路，供公眾通行，自應認為已因時效完成而有公用地役關係之存在，則該農路之土地，即已成為他有公物中之公共用物。原告雖有其所有權，但其所有權之行使，應受限制，不得違反供公眾通行之目的。原告擅自將已成之農路，以竹柱、鐵線築為圍籬，阻礙交通，意圖收回路地，自為法所不許。」最高行政法院著有61年判字第435號判例可稽。準此，土地如成道路而供公眾通行且達數十年之久，則應認為已因時效完成而有公用地役關係存在，故若已成為公眾通行之道路，其土地之所有權縱未為移轉登記，而為私人所保留，仍負有供公眾通行之社會義務。

（二）經查，系爭如附圖編號A所示土地(面積10平方公尺)位在原告住家屏東縣屏東市○○路○○○○○路)318號房屋後方圍牆外之公勤街150巷巷道上(原告住家面向中華路，後方鄰公勤街150巷，見本院卷第90頁勘驗現場略圖及第92、94、95、100、102、103、117、119、120頁現場照片)。又公勤街150巷為連接公勤街與公安街之連絡通路，其靠近公勤街之巷口為公勤段2地號土地，現況為通路，並無建物將該巷口阻絕(見本院卷第92頁)，且巷內兩側有建物，其中正門面對該巷建築者，門牌號碼雙號者有12戶，單數門牌有9戶，而背對該巷建築者有6戶(即大門面對中華路，但設有後窗或後門鄰接公勤街150巷，見本院卷第99、100、102、103頁，原告住家為其中一戶)，此經本院會同兩造勘驗現場，製有勘驗筆錄及現場照片附卷(本院卷第89-120頁)可稽。參以64年間，訴外人周劉六妹申請於屏東市○○○段26 6-5地號建築時，即以系爭土地所在通路作為通往公勤街之現有巷道指定建築線在案。另依農林測量所71年間所攝影之屏東市數值地形圖顯示當時公勤街150巷即供巷道兩旁住戶出入通行，為一連接公安街與公勤街之巷道，而原告住家中華路318號房屋於64年1月22日即建造完成，然於農林測量所上開地形圖則顯示原告房屋後方土地為淨空狀態可供通行，此有中華路318號建物登記簿謄本、被告64年12月17日屏建市字第873號核發建造執照予訴外人周劉六妹之函文及建築圖說及農林測量所繪測之數值地形圖附卷(本院卷第161頁、第86-87頁、第55頁、訴願卷第72頁)可稽。再觀公勤街與公安街彼此除以約90度角垂直交叉外，更以公勤街150巷之斜線巷道貫穿連結，該斜線巷道內不僅有多戶房屋建築其間，即便背對該巷建築者，於房屋後方鄰接該巷道之牆面更設有窗戶或後門可直接通行該巷道，足見不論正面或背對公勤街150巷建築之住戶對此通路倚賴甚深，此種情形，非經年累月，無以形成。此外，依原告所稱之被告92年10月21日屏府地劃字第0920180898號函所附之「研商德旺建設公司興建英郡住宅阻礙屏東市○○街○○○巷通行事宜會議紀錄」第六點關於里民意見部分，即載明：「公勤街150巷路，係自50年起至目前為止，有40餘年之既已設定之門牌路號。又其需防天災地變之發生無路可走，為確保生命財產安全，絕對反對巷口堵住。」等詞(見訴願卷第46-49頁)。綜上各情，足見系爭土地所在之公勤街150巷，已供公眾通行數十年，歷時久遠，否則難以呈現上述形貌，且土地所有權人於通行之初既無阻止情事，一般人亦無復記憶其確實通行之起始，而祇能知其梗概，迄今依然供公眾通行甚明。是系爭土地為供公眾通行，具有公用地役關係之巷道，並不因公勤街150巷通往公勤街之巷口部分，即附圖所示公勤段2地號土地(另參閱本院卷第19頁原告提出之地籍圖)為明正自辦市地重劃區內之私有土地(地目建，面積49.4平方公尺，共有人12人，見本院卷第154頁土地登記簿謄本)，而使公勤街150巷變成僅能從公安街方向通行之無尾巷，進而使系爭土地變成不具公用地役關係，洵堪認定。原告主張系爭土地，並無公用地役關係存在，並非可採。其訴請確認系爭土地公用地役關係不存在，為無理由，應予駁回。

乙、備位聲明部分（即原告申請廢道部分）：

(一)按「(第1項)人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法定期限內應作為而不作為，認為損害其權利或利益者，亦得提起訴願。(第2項)前項期間，法令未規定者，自機關受理申請之日起為2個月。」「訴願之決定，自收受訴願書之次日起，應於3個月內為之；必要時，得予延長，並通知訴願人及參加人。延長以一次為限，最長不得逾2個月。」訴願法第2條及第85條第1項定有明文。又「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾3個月不為決定，或延長訴願決定期間逾2個月不為決定者，得向高等行政法院提起撤銷訴訟。」「(第1項)人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期限內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。(第2項)人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」行政訴訟法第4條第1項及第5條定有明文。行政訴訟法第5條雖未就訴願機關怠於對人民提起之課予義務訴願作成決定時，人民可否逕行提起行政訴訟加以規定，惟不能謂此種情形，訴願機關即不受訴願法第85條第1項之限制，是以解釋上，亦應適用行政訴訟法第4條第1項之規定，若訴願機關逾法定期限仍怠於決定時，人民即得逕行提起課予義務訴訟。

(二)原告於99年7月18日向被告申請確認系爭土地之使用性質，及被告如認定為既成巷道，則請求廢止之。被告雖以99年9月7日屏府建都住字第0990203561號函復原告略以：系爭土地前以93年1月6日建都收014號建築線指示（定）成果圖指示（定）為現有巷道在案等語，惟就原告申請廢道部分，則未置理，此有被告該份函文附卷(本院卷第52頁)可稽，且迨至原告99年10月19日提起訴願為止(見訴願卷第53頁)，亦未見被告對之作成准、駁之處分，是原告認為被告就其申請廢止巷道部分遲不作為，損害其權利，逕行提起訴願，符合訴願法第2條規定。又原告之訴願書，除不服被告99年9月7日屏府建都住字第0990203561號函文外，並表明不服被告怠於對其廢止巷道之申請作成處分，有訴願書附卷(見訴願卷第53、54頁)可佐，但訴願決定卻僅就被告認定系爭土地為現有巷道部分作成駁回原告訴願之決定，至於原告申請廢止巷道部分，則僅以併予敘明之方式，謂應由原告另依屏東縣建築管理自治條例相關規定提出申請，有內政部100年3月21日台內訴字第0990231342號訴願決定書附卷(本院卷第26-27頁) 可憑，則訴願機關已明白表示對原告申請廢止巷道之訴願不為決定甚明，核與怠於決定無異。則原告於訴願機關收受其訴願書之次日起3個月內未就其廢止巷道之課予義務訴願作成決定為由，提起本件課予義務訴訟，應屬合法，先予敘明。

(三)次按屏東縣建築管理自治條例第4條第1項及第2項規定：「(第1項)本自治條例所稱現有巷道，係指符合下列情形之一者：一、供公眾通行，具有公用地役關係之巷道。二、私設通路經土地所有權人出具供公眾通行同意書或捐獻土地為道路使用，經依法完成土地移轉登記手續者．．．。三、中華民國73年11月7日修正公布前，曾指定建築線之現有巷道，經本府認定無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻者。(第2項)前項第1款所稱供公眾通行之巷道，應由本府依法就其寬度、使用性質、使用期間、通行情形及公益上需要認定之。」第6條規定：「(第1項)現有巷道之改道或廢止，應向本府依法申請之，本府應將廢止或改道之路段公告1個月，徵求異議。(第2項)依前項申請改道者，除應檢附新設巷道位置圖外；並應檢附新設巷道土地所有權人出具供公眾通行及變更為道路用地之同意書，或捐獻土地為道路使用之同意書。(第3項)現有巷道改道後之寬度應合於前條規定。．．．。」

(四)查，系爭土地為供公眾通行，具有公用地役關係之巷道，已詳如前述，此外，其復經被告前於93年1月6日以建都收014號建築線指示（定）申請書圖指示（定）為現有巷道在案，有該份函文附卷(訴願卷第27-28頁)可憑。是以被告針對原告函請被告確認系爭土地性質部分，以99年9月7日屏府建都住字第0990203561號函復原告略以：系爭土地前以93年1月6日建都收014號建築線指示（定）成果圖指示（定）為現有巷道等語，理由雖非完全相同，惟被告於本件訴訟審理中亦已追補系爭土地為供公眾通行，具有公用地役關係之現有巷道之理由，並為原告所可攻防，是以系爭土地為屏東縣建築管理自治條例第4條所稱之現有巷道，即無違誤，訴願決定就此部分予以維持，亦無不合。原告訴請撤銷訴願決定及原處分，為無理由，應予駁回。

(五)次應審究者，為原告申請被告作成廢止系爭土地所在位置之現有巷道之請求有無理由？

１、原告請求廢道之理由，無非以公勤街150巷鄰接公勤街巷口之公勤段2地號土地為明正自辦市地重劃區內之土地，該土地於重劃後應屬私人建地，從而公勤街150巷通往公勤街之巷口應受該土地重劃之影響而受阻絕，變成僅應往公安街單向出入之無尾巷，則系爭土地即應隨之改變其使用性質，無供公眾通行餘地，應予廢止等語，為其論據。

２、惟按「在實施都市○○○○○○道路規畫應由主管機關依都市計畫法之規定辦理，已依法定程序定有都市計畫並完成細部計畫之區域，其道路之設置，即應依其計畫實施，而在循法定程序規畫道路系統時，原即含有廢止非計畫道路之意，於計畫道路開闢完成可供公眾通行後，此項非計畫道路，無繼續供公眾通行必要時，主管機關自得本於職權或依申請廢止之。內政部中華民國66年6月10台內營字第730275號、67年1月18日台內營字第759517號，關於廢止非都市○○巷道函及台北市○○市○○巷道廢止或改道申請須知，既與上述意旨相符，與憲法保障人民權利之本旨尚無牴觸。」固經司法院釋字第255號解釋在案。惟揆諸前揭解釋意旨，實因地理環境或人文狀況改變，現有巷道喪失其原有功能者，主管機關固得本於職權或依申請隨時檢討並予廢止，惟廢止之理由，仍須原供公眾通行之現有巷道，無繼續供公眾通行必要時，始得為之，非一概應予廢止。又有無繼續供公眾通行必要，容有主管機關判斷之餘地（最高行政法院94年度判字第1678號判決參照）

３、經查，系爭土地所在之公勤街150巷，為連接公勤街與公安街之連絡通路，其靠近公勤街之巷口為公勤段2地號土地，於本院100年9月14日勘驗現場時，公勤段2地號及系爭土地之現況為通路，公勤街150巷靠近公勤街之巷口路段並無阻絕不通之情形，有本院勘驗筆錄及現場照片可稽(見本院卷第89-120頁)。又公勤街與公安街彼此除以約90度角垂直交叉外，更以公勤街150街之斜線巷道貫穿連結，該斜線巷道內不僅有多戶房屋建築其間，人車均倚賴該巷道通行，即便背對該巷建築者，於房屋後方鄰接該巷道之牆面更設有窗戶或後門可直接通行該巷道，加以依原告所稱之被告92年10月21日屏府地劃字第0920180898號函所附之「研商德旺建設公司興建英郡住宅阻礙屏東市○○街○○○巷通行事宜會議紀錄」第六點關於里民意見部分，即表明公勤街150巷係自50年起至目前為止，有40餘年之既已設定之門牌路號，為防止天災地變發生無路可走及確保生命財產安全必要，反對巷口堵住等意見在案(見訴願卷第46-49頁)，尤其公勤段2地號土地現況確作為公勤街150巷之巷口通路，並未因重劃而改變使用情形，則系爭土地所在之公勤街150巷作為公眾通行之現有巷道之理由並未改變，不因巷口公勤段2地號土地有參與重劃而受影響。是以被告認為系爭土地所在之公勤街150巷為巷內居民對外聯絡之必要通路，仍有保留之必要，尚難將系爭土地所在之巷道予以廢止，揆諸前揭說明，應可採取。原告主張公勤街150巷鄰接公勤街巷口之公勤段2地號土地為明正自辦市地重劃區內之土地，該土地於重劃後應屬私人建地，從而公勤街150巷通往公勤街之巷口即因該土地重劃之結果而應受阻絕，變成僅應往公安街單向出入之無尾巷，系爭土地並應隨之改變其使用性質，無供公眾通行餘地，應予廢止云云，即非可採。從而，原告訴請被告應作成廢止系爭土地現有巷道之行政處分，亦無理由，應予駁回。

五、綜上所述，原告之主張並無可採。原告先位聲明求為確認系爭土地之公用地役關係不存在，為無理由，應予駁回。又被告確認系爭土地所在位置為現有巷道，並無違誤，訴願決定予以維持，理由雖不盡相同，惟駁回之結論並無二致，原告備位聲明求為撤銷，為無理由，應予駁回。又被告及訴願機關雖怠於對原告廢止巷道之申請作成准、駁之處分及作成訴願決定，原告逕行提起廢止巷道之課予義務訴訟雖屬合法，然此部分備位聲明請求被告應作成廢止系爭土地現有巷道之行政處分，實體上亦無理由，應併予駁回。又本件事證已明，至於兩造其餘主張，經核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。

六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。

高雄高等行政法院第二庭