高雄高等行政法院判決

102年6月20日辯論終結

原告

永達營造股份有限公司

代表人

黃裕雄

訴訟代理人

趙培宏律師

被告

屏東縣政府

代表人

曹啟鴻縣長

訴訟代理人

蕭旭志

上列當事人間建築法事件，原告不服內政部中華民國100年9月23日台內訴字第1000184594號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、程序事項：本件被告經合法通知，無正當理由而未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第218條準用民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

二、事實概要︰緣訴外人屏東縣潮州鎮農會（下稱潮州鎮農會）於屏東縣獅子鄉○道段○○○○○號土地申請興建農民教育活動中心（設備機房、儲藏室，下稱系爭建築物），領有被告民國99年10月26日屏府建管建（獅）字第1512號建造執照，前經被告於100年2月11日辦理第1次現場會勘時，發現系爭建築物之施工與建築圖說有部分不符之情形，乃當場要求該不符部分立即停工，並以100年2月22日屏府城管字第1000047372號函檢送會勘紀錄予潮州鎮農會（起造人）、陳哲士建築師事務所（監造人）及原告（承造人）。嗣被告於100年4月7日第2次現場勘查，發現現場仍有繼續施工之情事，乃以100年4月26日屏府城管字第1000108529號函通知起造人潮州鎮農會及監造人陳哲士建築師事務所略以：「二、旨揭乙案請貴會仍依本府100年2月11日現場會勘結論立即停工並請建築師依原變更編定所附之配置圖說及計畫辦理變更設計後始得繼續施工，若仍繼續施工本府將依建築法第93條．．．辦理。三、請本案監造建築師依建築師法善盡監造責任，並請建築師赴現場確認本案現況並於7日內回復本府，若本案後續仍有違法施工等情事，將依建築師法相關規定辦理。」等語，並以副本通知原告及被告所屬城鄉發展處建築管理科。嗣被告於100年5月20日第3次現場會勘時，發現仍有繼續施工之情事，遂以100年6月13日屏府城管字第10001556762號函（即本件原處分）通知起造人潮州鎮農會、訴外人光毅股份有限公司及原告略以：「主旨：．．．請貴單位儘速將擅自復工處恢復至100年2月11日本府勒令停工時之工程狀況．．．。說明：

二、．．．起造人表示本案與光毅股份有限公司有承租關係，實際起造人為光毅股份有限公司，合先敘明。三、旨揭乙案經本府於100年2月11日現場會勘，發現現場有與建築圖說不符之部分，故當場．．．要求『與建築圖說不符之部分請立即停工並請建築師辦理變更設計後始得繼續施工』，惟經本府於100年4月7日現場會勘時，發現仍有繼續施工之情事，本府遂以100年4月26日屏府城管字第1000108529號函要求立即停工，後本府再於100年5月20日第3次現場會勘時，發現貴單位仍有繼續施工之情事，．．．已違反建築法第93條，．．．請潮州鎮農會、光毅股份有限公司及永達營造股份有限公司儘速將擅自復工處恢復至100年2月11日本府勒令停工時之工程狀況，．．．。」並以副本通知監造人陳哲士建築師事務所及被告所屬城鄉發展處建築管理科等單位。原告及訴外人光毅股份有限公司（下稱光毅公司）不服，提起訴願，經內政部100年9月23日台內訴字第1000184594號訴願決定將被告100年6月13日屏府城管字第10001556762號函關於光毅公司之部分撤銷；關於原告公司之部分訴願駁回。原告猶表不服，遂提起本件行政訴訟。

三、本件原告主張︰

（一）依建築法第93條規定可知，主管機關對行為人勒令停工，行為人未經許可擅自復工，經主管機關制止不從者，主管機關始得為勒令恢復原狀之處分。本件被告於100年2月11日第1次現場會勘後，就現場有與建築圖說不符之部分，要求立即停工並請建築師辦理變更設計後始得繼續施工，原告已遵循被告之指示，就與建築圖說不符之部分即停止施作，未曾擅自復工，自無建築法第93條所稱「未經許可擅自復工經制止不從」之情形。又被告係以其於100年4月7日會勘時，發現現場仍有繼續施工之情事，遂以100年4月26日屏府城管字第1000108529號函要求立即停工，後被告再於100年5月20日第3次現場會勘時，發現仍有繼續施工之情事，乃以原處分命原告將擅自復工處恢復至100年2月11日勒令停工時之工程狀況。然施工現場除原告之人員外，尚有光毅公司聘僱之人員在場施工，被告未經查證，逕予認定原告有復工情事，尚嫌草率。況且，被告於100年4月7日第2次現場會勘時，並未通知原告到場，故原告當日並未收受任何停止施工之通知；另原告於接獲被告100年4月26日屏府城管字第1000108529號函文後，已全部停工，並無經制止而不從之情形。被告以100年4月7日會勘相片認定原告於100年4月26日後，仍有建築法第93條所定擅自復工且經制止而不從之違法事實，而以原處分命原告將擅自復工處恢復至100年2月11日勒令停工時之工程狀況，顯不合法。

（二）原告自100年2月11日經被告要求與設計圖說不符部分停工後，僅施作與建築圖說相符部分。其後，被告於100年4月26日再次通知停工後，原告即全面停工未再施作本件設備機房等新建工程，並於100年5月13日（100）永達字第1000501號函辦理停工報備。而100年4月26日之後，被告所指摘本件設備機房等新建工程仍在繼續施作之部分，係光毅公司總經理陸紀康自行點工施作，與原告無涉，此業經陸紀康於102年3月6日到庭證述：「原告就是被縣政府請他們立即停工，所以原告就說沒有合法就不做，我再去請人點工施作，請外面的土木包商來施作永達不要做的部分，我們找當地的土木商，若有需要我會去找資料提出。」被告未經查證，亦未提出任何現場施工人員確屬原告員工之證明，逕以原處分指摘原告擅自復工，實屬無據等情。並聲明求為判決：訴願決定及原處分均撤銷。

四、被告則以：

（一）系爭建築物之施工前經被告於100年2月11日現場會勘時，發現施工有與建築圖說不符之情形，包含設備機房新增夾層、樓地板面積增加近700平方公尺、建築物結構調整、前方新增擋土牆及樓梯、新增管道間、新增屋突層、南側擋土牆位置調整等，被告遂當場要求與建築圖說不符部分，立即停工並請建築師辦理變更設計後始得繼續施工。惟被告於100年4月7日及同年5月20日會勘時，發現現場仍持續有施工之情形，為原告所不爭，並有現場會勘照片可稽，故被告以100年6月13屏府城管字第10001556762號函通知起造人潮州鎮農會、承造人原告等，請其儘速將擅自復工處恢復至被告100年2月11日勒令停工時之工程狀況，應無可議。又系爭建築物屬於鋼筋混凝土造，施工即為整體組立模板、整體綁紮鋼筋、整體澆置混凝土，案內建築物有一樓新增夾層、一樓前方新增檔土設施、二樓擴大面積新增柱樑、頂層新增屋突及南側變更檔土設施之情形，經查已無與建築圖說相符之部分（即各層均不相同），被告勒令「與建築圖說不符之部分請立即停工」，就法理上與實質上俱表示系爭建築物應全面停工。另原告至今仍為系爭建築物之承造人，原告在尚未解除承造人之身分前，自不得表示後續施工行為與其無涉，故原告表示其於100年4月26日已全面停工，後續施工係光毅公司自行點工施作乙節，應不可採信。

（二）本件之目的事業主管機關為行政院農業委員會（下稱農委會），該會就本案以100年4月14日農輔字第1000115895號函略以：「．．．本案之新配置圖面視同變更興辦事業計畫，應依非都市土地使用管制規則第22條規定辦理」，故被告遂以100年4月26日屏府城管字第55308號函請潮州鎮農會辦理興辦事業計畫變更修正完成程序後再送申請。且為協助潮州鎮農會辦理後續事宜，被告於100年10月6日邀請潮州鎮農會、被告各單位及本案目的事業主管機關農委會就本案之設置是否符合興辦事業計畫之性質予以認定，經比對各相關資料後，復經農委會代表確認略以：「本案屏東縣農民教育休閒活動中心變更設備機房位置尚無涉其興辦事業計畫性質之變更」，據此，被告始未再要求潮州鎮農會辦理興辦事業計畫變更。況被告均係依法對潮州鎮農會做成行政處分，未對本案原告為行政處分，而潮州鎮農會均無異議，故原告所提理由不足採納。

（三）被告曾依據建築法第39條、第58條第6款及第87條第1款規定，對光毅公司作成處分，惟前揭條文之規範對象係建築物之起造人、承造人及監造人，故內政部100年9月23日台內訴字第1000184594號訴願決定將被告對於光毅公司之處分予以撤銷。另被告核發之99年10月26日屏府建管（獅）字第1512號建造執照，起造人、承造人及監造人迄今並未變更，同時亦未申報主管建築機關備案納入建築行為人管理，是以被告亦無從對承造人以外者責令負建築法規定之義務與責任。又原告100年5月13日(100)永達字第1000501號函復略以：「僅遵來函指示，特此辦理停工報備。」等語，並未否認於100年5月13日前繼續施工之部分非其所施作，故原告主張原執照核准部分為其施作，核准範圍以外非為其施作云云，實為狡辯之詞等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。

五、本件如事實概要欄所載之事實，業經兩造各自陳述在卷，並有被告100年6月13日屏府城管字第10001556762號處分函附本院卷（第7頁）可稽，應堪認定。兩造之爭點為：被告依建築法第93規定，以100年6月13日屏府城管字第10001556762號函命原告將擅自復工處恢復至被告100年2月11日勒令停工時之工程狀況，是否合法？爰分述如下：

（一）按建築法第39條前段規定：「起造人應依照核定工程圖樣及說明書施工；如於興工前或施工中變更設計時，仍應依照本法申請辦理。」第58條第6款規定：「建築物在施工中，直轄市、縣（市）（局）主管建築機關認有必要時，得隨時加以勘驗，發現左列情事之一者，應以書面通知承造人或起造人或監造人，勒令停工或修改；必要時，得強制拆除：．．．6、主要構造或位置或高度或面積與核定工程圖樣及說明書不符者。」第87條第1款規定：「有左列情形之一者，處起造人、承造人或監造人新臺幣9千元以下罰鍰，並勒令補辦手續；必要時，並得勒令停工：1、違反第39條規定，未依照核定工程圖樣及說明書施工者。」由前開各規定可知，建築物應依核定之工程圖樣及說明書施工，若主管建築機關發現施工中之建築物有與核定之工程圖樣及說明書不符之情形，而依前開規定為處分時，應於建築物之承造人、起造人或監造人中擇一為處分，尚非可對承造人、起造人或監造人全體為之。至應對何者為處分，應視施工中之建築物之實際情況，於符合建築法之立法目的下為必要裁量，非容許建築主管機關恣意選擇處分之對象（最高行政法院95年度判字第1421號判決參照）。次按建築法第93條規定：「依本法規定勒令停工之建築物，非經許可不得擅自復工；未經許可擅自復工經制止不從者，除強制拆除其建築物或勒令恢復原狀外，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科3萬元以下罰金。」係以建築物經勒令停工，行為人未經許可擅自復工，再經制止不從者為其構成要件。易言之，經主管建築機關勒令停工之建築物，行為人雖未經許可擅自復工，主管建築機關尚不得逕行勒令行為人恢復原狀，須行為人經主管建築機關依建築法第93條規定制止不從者，主管建築機關始得依該條規定命行為人恢復至勒令停工時之原狀。

（二）經查，起造人潮州鎮農會於屏東縣獅子鄉○道段○○○○○號土地申請興建系爭建築物，領有被告99年10月26日屏府建管建（獅）字第1512號建造執照，嗣被告於100年2月11日辦理第1次現場會勘時，發現現場施工與建築圖說有部分不符之情形，乃當場要求「與建築圖說不符之部分請立即停工並請建築師辦理變更設計」，並以100年2月22日屏府城管字第1000047372號函檢送會勘紀錄予系爭建物之起造人（潮州鎮農會）、監造人（陳哲士建築師事務所）及承造人（原告）等情，為兩造所不爭執，並有被告99年10月26日屏府建管建（獅）字第1512號建造執照附訴願卷（第179頁）及100年2月11日會勘記錄、100年2月22日屏府城管字第1000047372號函附本院卷（第21-22頁）可稽。次查，被告於100年4月7日第2次現場勘查時，因發現現場仍有繼續施工之情事，乃以100年4月26日屏府城管字第1000108529號函通知起造人（潮州鎮農會）及監造人（陳哲士建築師事務所）略以：「二、旨揭乙案請貴會仍依本府100年2月11日現場會勘結論立即停工並請建築師依原變更編定所附之配置圖說及計畫辦理變更設計後始得繼續施工，若仍繼續施工本府將依建築法第93條．．．辦理。三、請本案監造建築師依建築師法善盡監造責任，並請建築師赴現場確認本案現況並於7日內回復本府，若本案後續仍有違法施工等情事，將依建築師法相關規定辦理。」等語，並以副本通知原告及被告所屬城鄉發展處建築管理科等情，亦有該函文附本院卷（第12頁）可按。觀之被告上開100年2月11日所為當場命令停工之處分，係同時就系爭建築物之承造人即本件原告、監造人陳哲士建築師事務所及起造人潮州鎮農會3人為處分，雖受處分之相對人均未提起行政救濟，惟揆之前開規定及說明，該處分之合法性已非無疑。再者，被告上開100年4月26日屏府城管字第1000108529號函文雖有以副本通知系爭建築物之承造人原告，惟觀其內容，均非被告依建築法第93條規定制止原告擅自復工所為之通知，該函文說明二係要求起造人潮州鎮農會應依100年2月11日現場會勘結論立即停工，並請建築師依原變更編定所附之配置圖說及計畫辦理變更設計後始得繼續施工，並告知起造人若仍繼續施工，將依建築法第93條辦理；說明三則係要求監造人善盡監造責任，並請建築師赴現場確認現況並於7日內回復被告，若後續仍有違法施工等情事，將依建築師法相關規定辦理。準此，被告於100年5月20日第3次現場會勘時，發現現場仍有繼續施工之情事，遽以100年6月13日屏府城管字第10001556762號處分函通知原告「儘速將擅自復工處恢復至100年2月11日勒令停工時之工程狀況」，揆諸前開建築法第93條規定及說明，即有未合。原告執詞指摘求為撤銷原處分，雖非以此為理由，惟此既涉及事實認定及法律適用問題，本院自得依職權予以審酌，而將原處分予以撤銷。

（三）綜上所述，被告依建築法第93條規定，以100年6月13日屏府城管字第10001556762號處分函命原告將擅自復工處恢復至100年2月11日勒令停工時之工程狀況，其認事用法，尚有違誤；訴願決定未予糾正，亦有未合。原告請求將訴願決定及原處分均撤銷，即屬有理由，爰將訴願決定及原處分均撤銷，以昭折服。又本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法並不足以影響本件判決之結果，自無庸逐一論述，併此敘明。

六、據上論結，本件原告之訴為有理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段、第218條、民事訴訟法第385條第1項前段，判決如主文。

高雄高等行政法院第四庭