高雄高等行政法院裁定

原告

江德群

被告

屏東縣政府

代表人

曹啟鴻 縣長

訴訟代理人

劉正元

上列當事人間有關土地事務事件，原告不服內政部中華民國102年3月27日台內訴字第1020088996號訴願決定，提起行政訴訟，本院裁定如下：

主文

理由

一、按「原告之訴，有下列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。．．．10、起訴不合程式或不備其他要件者。」行政訴訟法第107條第1項第10款定有明文。次按「（第2項）人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」行政訴訟法第5條第2項定有明文。準此，依行政訴訟法第5條第2項規定提起拒絕申請之課予義務訴訟，須人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回即作成否准之行政處分，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，始得向法院提起之，是若非人民依法申請之案件，而人民卻向高等行政法院提起課予義務訴訟，其起訴即應認不備要件而為不合法，應予駁回。而所謂「依法申請之案件」，乃指人民依據法律有請求行政機關作成一定行政處分之公法上請求權而言，固兼及法令規定內容非僅屬授予國家機關推行公共事務之權限，且亦有保障特定人意旨之情形，是法律未規定人民有申請權，或法律並非規定人民得申請行政機關作成一定之行政處分者，均非上開法條規定之依法申請案件（最高行政法院民國99年度6月份庭長法官聯席會議㈣意旨、101年度裁字第303號裁定意旨參照）。

二、原告起訴意旨略謂:

(一)原告所有坐落屏東縣新埤鄉○○段○○○○號、180地號及210地號(下稱系爭土地)土地自民國61年開始建構養殖池且繼續養殖至今，64年由非都市土地規畫為都市計畫土地，77年取得地目「養」，並領具「養殖水權」。然依被告85年11月1日屏府農漁字第175289號函(下稱被告85年11月1日函)意旨謂，屏東縣轄內，非養殖專區內之土地不得養殖，則系爭土地被新劃為「非養殖專區」。惟查，61年當時尚無任一法令規範本件開築魚塭事件，是依不溯及既往原則，本件養殖行為係「自始合法」。在相同條件下，若移位於屏東縣非都市土地，77年足以申請取得「養殖登記」，85年經地目「養」，申請取得「養殖登記」，目前透過「從來使用」申得「養殖登記」，即同縣之「非都市土地」支持「自始合法」；反觀「都市土地」全遭封殺，無異專門侵害「人數較少之團體」，被告此舉違反行政平等原則。再者，揆諸地目「養」及「水權」或「自始合法」，同係基於信賴保護原則之「既得權益」，併屬「信賴保護原則」範疇。故原告受被告水利處水利行政科命令後，不得不依據司法院釋字第525號解釋，遵循屏東縣陸上魚塭養殖漁業登記及管理規則(下稱管理規則)第3條第1項第4款規定申請系爭土地得做養殖使用。詎料，訴願決定在未經查證本件是否非屬「信賴保護之範圍」，或已「完成補償程序」前，即謂原告請求係非人民得依法有權請求行政機關之申請案件，而駁回原告之訴願。蓋此舉足阻絕「自始合法者，因公益之必要廢止法規或修改內容，致人民客觀上具體表現其因信賴而生之實體法上利益受損害」者，加之前揭之行政不平等，則被告行政行為具有違反司法院釋字第400號及第525號解釋意旨之不當。

(二)本件系爭土地應僅採「從來使用」證明，而不適用「容許使用」：

1、關於系爭土地合法化有兩途徑：(1)容許使用：按管理規則第3條第1項第4款為之。(2)從來使用：按內政部82年10月7日台（82）內地字第8212707號函(下稱內政部82年10月7日函)：「非都市土地使用編定前已有舊養魚池之農牧用地，得繼續作從來之養殖使用。本部81年修正『自耕能力證明書之申請及核發注意事項』第8點第1項第1款規定，承受農地之使用須符合區域計畫法有關土地使用管制法令規定。又依區域計畫法第15條及其施行細則第12條規定，非都市土地之使用依非都市土地使用管制規則管制之。查上揭規則第8條規定，土地使用編定後，其原有使用不合土地使用分區規定者，在政府令其變更使用前，得為從來之使用。故非都市土地使用編定前已有舊養魚池之農牧用地，且繼續作從來之養殖使用部分，應視為合法使用。」由上可知，由於只有非都市土地有法令細節方面之標準，而都市土地農業區方面卻無標準可循，故均須一一依據內政部解釋以求實務上比照適用。且被告城鄉發展處都市計畫科若遇有適用上疑慮或內部意見紛爭，原應將問題彙整後，主動陳報內政部等申請解釋。惟都市計畫科卻捨棄此正當捷徑而不為，等同坐等行政訴訟程序之展開，此舉豈非因具怠惰、捨近求遠、或延宕時間之疏失，致生民怨或增加非必要行政訴訟來源。又內政部訴願決定未及審酌上開實務需求，而直接支持其其錯誤作為自有疏失，故其決定既有瑕疵，自應予以撤銷。

2、次按內政部與行政院農業委員會兩中央機關對本件系爭土地，均具有解釋權或管控權。則本件養殖用地自應受被告85年11月1日函及內政部82年10月7日函意旨約束，是本件養殖用地既非屬生產區內，則本件養殖設施無「容許使用」，既然本件不能容許使用，則僅剩原有（從來）使用一途。

3、本件被告城鄉發展處都市計畫科無拒絕核發「原有使用」證明之理由：首先須探究「原有使用」與「容許使用」間對原告之權利影響，前者無須申准建築執照，縱然逾容積率，亦為新法所准許；但容許使用則否。故對起建於都市計畫法之前之魚池建物而言，被告城鄉發展處都市計畫科若欲強迫原有建物比照新建物提出執照，等同已實質剝奪了原告享有繼續「原有使用」之權利。另按屏東縣新埤鄉公所102年10月9日屏新鄉農業字第10230886700號函及都市計畫法臺灣省施行細則第27條第1項第16款規定，可知連「保護區」都容許「農作、養殖、畜牧生產」並「得繼續原有之使用」，遑論系爭農業區土地，係在85年始被劃為非養殖專區，故訴願決定指系爭土地無權比照非都市土地農業區之有關規定及條件使用云云，顯然背離立法意旨。再者，按都市計畫法第1條、第2條及第3條規定，足佐證人民非無權要求比照非都市土地農業區之有關規定及條件，故訴願決定之駁回，疑侵犯原告財產權。更甚者，被告城鄉發展處都市計畫科知悉都市土地「無容許使用」餘地，僅得循「從來使用」之途徑取得養殖登記證，卻誤導訴願決定指：應循「容許」途徑，非可得循「從來使用」。但人民進入容許程序後，訴願決定卻又稱「人民無權申辦都市容許」，連「訴願決定」都敢如此「朝令夕改」，顯侵害人民權利在案。是按新法所拘束之行為，舊法並未拘束時，故在舊法時代已從事該行為且未中斷，且新法並未明文禁止該行為時，則被拘束者有權提出「從來使用」之證據，資持續之。並聲明求為判決：(1)訴願決定及被告101年12月28日屏府城都字第10140818500號函(下稱被告101年12月28日函)均撤銷。(2)被告應依原告101年12月24日申請，作成核發都市計畫土地符合都市土地使用分區管制規定證明之處分云云。

三、經查，原告欲申請養殖漁業登記證，於100年3月12日向被告申請其所有系爭土地都市計畫農業區土地「得繼續為原有之使用」證明，案經被告以100年6月14日(下稱被告100年6月14日函)函復系爭土地位於新埤都市計畫農業區內，使用現況為養殖魚塭，土地使用符合都市計畫土地分區使用規定，依據都市計畫法臺灣省施行細則第31條，無核發都市計畫農業區土地得繼續為原有之使用證明之必要，嗣原告於100年11月22日再以系爭土地提出相同申請，被告乃以100年12月7日屏府城都字第1000308334號函復業以100年6月14日函為之說明，原告不服，提起訴願，經內政部以101年5月22日台內訴字第1010002333號決定訴願不受理在案，原告復於101年6月15日再對被告100年6月14日函提起訴願，經內政部以101年11月26日台內訴字第1010227789號決定訴願駁回在案，原告另於101年12月24日以E-mail方式(縣長信箱E-mail意見處理表列管編號：B00000000)向被告詢問有關管理規則第3條第1項第4款規定，都市土地符合都市土地使用分區管制規定，申准得作養殖使用者，其所指項目之明細、申辦程序或程式，並再以系爭土地向被告申請開立「都市土地符合都市土地使用分區管制規定證明」，經被告以101年12月28日函復原告：「．．．說明：．．．三、．．．屏東縣陸上魚塭養殖漁業登記及管理規則第3條第1項(該函未載第1項)第4款：『都市土地符合都市土地使用分區管制相關規定申准得作養殖使用者。』應指都市計畫農業區或其他依據都市計畫書圖規定得作養殖漁業使用之分區土地；申請土地之使用分區則依據土地使用分區證明書。四、另台端申請開立『都市土地符合都市土地使用分區管制規定證明』乙節，因無相關法令依據，本府無法核發。」等語，原告不服，提起訴願，經遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟等情，有原告前揭申請函、被告100年6月14日函、100年12月7日屏府城都字第1000308334號函、101年12月28日函、內政部101年5月22日台內訴字第1010002333號訴願決定書、101年11月26日台內訴字第1010227789號訴願決定書、本件訴願決定書等附於訴願卷及本院卷可稽。是本件原告係依管理規則第3條第1項第4款之規定，申請被告對其所有系爭土地核發「都市土地符合都市土地使用分區管制規定證明」，自堪認定。

四、惟按「陸上魚塭養殖漁業之登記及管理規則，由直轄市、縣(市)主管機關定之。」「本規則依漁業法（以下簡稱本法）第69條第1項規定訂定之。」「本規則所稱陸上魚塭，係指在陸地圍築、挖築或以建構室內養殖池設施，供繁殖或養殖水產生物之設施。」「經營陸上魚塭養殖漁業（以下簡稱養殖漁業），其土地之使用，應符合下列規定之一者：一、非都市土地使用編定為養殖用地者。二、非都市土地除工業區及特定農業區以外各使用分區內使用編定為乙種建築用地、丙種建築用地、窯業用地或農牧用地，依非都市土地使用管制規則相關規定申准得作養殖使用者。三、依非都市土地使用管制規則相關規定申准得為從來之使用者。四、都市土地符合都市土地使用分區管制相關規定申准得作養殖使用者。特定農業區內農牧用地屬室內循環水養殖設施經本府核准者，不受前項第2款規定之限制。」為漁業法第69條第1項、管理規則第1條、第2條、第3條所明定。觀諸上揭漁業法及管理規則之規定可知，管理規則係被告依漁業法第69條第1項之授權所訂定，而其第3條第1項係規定經營陸上魚塭養殖漁業，其土地之使用，應符合該項各款之規定，該項第1款至第3款係對非都市土地所為之規範，第4款則係對都市土地所為之規範，觀諸該款之規定，係規範符合該款規定之都市土地可經營陸上魚塭養殖漁業，並非規定都市土地符合都市土地使用分區管制相關規定者，可依該規定向被告(其所屬城鄉發展處都市計畫科)申請核發「都市土地符合都市土地使用分區管制規定證明」，且被告101年12月28日函亦敘明符合管理規則第3條第1項第4款之土地，係指都市計畫農業區或其他依據都市計畫書圖規定得作養殖漁業使用之分區土地，而土地之使用分區則應由土地使用分區證明書之記載觀察之。是本件原告依管理規則第3條第1項第4款之規定，申請被告核發「都市土地符合都市土地使用分區管制規定證明」，揆諸前揭說明，即非屬「依法申請之案件」，是被告101年12月28日函僅係就原告前述函述事項，依相關法令之規定，所為之答覆通知，並非就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之行政處分，原告依行政訴訟法第5條第2項規定提起課予義務訴訟，其起訴要件即屬不備，於法尚有未合，其起訴不備其他要件，應以裁定駁回之。又原告之訴既不合法，則兩造實體上之主張，即無庸予以審究，附此敘明。另原告曾於100年3月12日向被告申請其所有系爭土地都市計畫農業區土地「得繼續為原有之使用」證明，案經被告以100年6月14日函復無核發都市計畫農業區土地得繼續為原有之使用證明之必要，嗣原告於101年6月15日對被告100年6月14日函提起訴願，經內政部以101年11月26日台內訴字第1010227789號決定訴願駁回在案，該件原告並未提起行政訴訟，與本件係屬不同事件，併此敘明。又原告不服被告100年11月4日屏府水政字第1000251896號函為駁回其他地下水水權展限登記申請之處分部分，由本院另以判決駁回之。

五、據上論結，本件原告之訴不合法，爰依行政訴訟法第107條第1項第10款、第104條、民事訴訟法第95條、第78條之規定，裁定如主文。

高雄高等行政法院第二庭