高雄高等行政法院判決

民國105年8月10日辯論終結

原告

陸芊紜

訴訟代理人

王湘閔 律師

被告

高雄市政府衛生局

代表人

黃志中 局長

訴訟代理人

陳思宇

許紋雅

上列當事人間菸害防制法事件，原告不服高雄市政府中華○○000○0○0○○市○○○○○00000000000號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、事實概要︰緣訴外人臺北市政府衛生局於露天市集國際資訊股○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號「u2cigs」之使用者，於民國104年5月27日在其個人拍賣網頁刊登販賣電子霧化器（實為電子菸，下稱系爭菸品），疑似違反菸害防制法，經調查得知上開露天拍賣帳號申請人設籍高雄市，遂於104年9月16日以北市衛健字第10440059301號函移送被告查處。被告於104年9月23日通知原告陳述意見，審查後核認原告違反菸害防制法第14條規定之事證明確，且因相同事由前經被告以103年3月17日高市衛健字第10332281800號裁處書（下稱前處分）裁處新臺幣（下同）1萬元罰鍰，並自即日起回收所有菸品形狀之產品，且不得再製造、販售，因原告未提起行政救濟而告確定在案，被告乃依菸害防制法第30條規定，以104年10月26日高市衛健字第10438414200號裁處書（下稱原處分），裁處原告2萬元罰鍰，並於文到2個月內回收所有菸品形狀之產品，不得再販售，未回收者，按次連續處罰。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。

二、本件原告主張：

(一)Facebook帳號「u2cigs」粉絲專頁及露天拍賣帳號「u2cigs」並非原告本人所申請使用，原告係於收受原處分後，始發現遭盜用名義申請上開帳號，後因偵查機關偵辦藥事法案件，陸續於104年1月22日至原告住所搜索，並於104年7月17日傳喚原告作證，原告始知悉係遭原告與前夫方皆得所生兒子即訴外人方泰騰(原名方勇智)盜用申請上開帳號，用以販售電子菸(按：斯時高雄市○○區○○街00號7樓為方泰騰之戶籍地)。原告即與露天拍賣客服聯繫名義遭人盜用，將系爭「u2cigs」帳號停權。方泰騰因輸入及意圖販賣而陳列應經列管之「含尼古丁成分電子菸」，過失犯藥事法第82條第1項之輸入禁藥罪及同法第83條第3項之過失意圖販賣而陳列禁藥罪，於104年12月25日經臺灣澎湖地方法院（下稱澎湖地院）馬公簡易庭以104年度馬簡字第155號刑事簡易判決：方泰騰應處拘役50日，如易科罰金，以新臺幣1仟元折算壹日。扣案電子菸（含電池、霧化劑、充電器）40組、電子菸（含霧化劑、充電器）20組、廣告看板1片、電子菸霧化劑8支均沒收，足證訴外人方泰騰確實為販售電子菸之行為人無疑。若原告為販售系爭菸品之網路賣家，電子菸產品體積相當小，理應將貨品儲藏於所居住之處所即可，毋須大費周章另外尋找處所儲貨，而偵查機關因偵辦藥事法事件至原告家中搜索時，未搜得任何電子菸相關配件或成品，故原告確未持有或販售電子菸相關產品。被告認定原告除於網路上販售電子菸外，尚於「高雄市○○區○○○路000號」設立門市販售，惟原告自始均未曾使用或承租上開房屋用以販賣任何產品。

(二)方泰騰於露天拍賣上以系爭「u2cigs」帳號販賣電子菸，經高雄地方法院檢察署（下稱高雄地檢署）104年度偵字第14074號偵查起訴，經臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）以105年度簡字第1959號判決「方泰騰過失犯修正前藥事法第83條第1項意圖販賣而陳列禁藥罪，處拘役50日。扣案如附表2所示之藥品（鑑驗剩餘部分），沒收之。」上開判決犯罪事實以：「方泰騰本應注意輸入及販賣含有尼古丁（Nicotine）成分之電子霧化器（俗稱電子菸）等藥品應先向主管機關行政院衛生福利部申請核准，始得輸入，而依其智識及經驗，並無不能注意之情形，竟疏未注意及此，於民國102年5月間某日，至中國大陸浙江省義屋市購買含尼古丁成分之電子霧化器，且未事先申請核准，即於同年月26日攜帶回臺而輸入之（所涉輸入禁藥犯行，業經臺灣澎湖地方法院以105年度馬簡字第155號判決判處拘役50日確定）。嗣於103年9月22日起，方泰騰於其位在臺南市○○區○○○街000號3樓之8（房號B0381）之居所內，利用網際網路設備連結至露天拍賣網站，登入如附表一所示之露天拍賣帳號，並於露天拍賣網站上，刊登如附表一所示之販售電子菸訊息，陳列上開禁藥供不特定人選購。嗣分別經彰化縣衛生局接獲民眾檢舉、高雄市政府衛生局於網路上發現方泰騰販售電子菸之行為，分別上網向方泰騰購得如附表一所示之電子霧化器及補充品，嗣附表二所示之物經送至行政院衛生福利部進行檢驗，經鑑驗結果確含尼古丁（Nicotine）成分，而悉上情。」該判決附表所示，方泰騰使用販賣電子菸之帳號為：「不知情之陸芊紜所申請開立之『u2cigs』帳號」足證刑事判決已經確認方泰騰販售電子菸之行為原告不僅未參與，亦不知情該拍賣帳號係遭方泰騰用以販售電子菸。且查，方泰騰於高雄地檢署104年12月4日之訊問筆錄中已供稱系爭「u2cigs」帳號為其申請，原告並不知情等語在案，足徵方泰騰使用原告資料申請露天拍賣帳號在網路上販賣電子菸，原告顯不知情，亦未參與。

(三)再者，系爭帳號使用以認證之電子信箱「[email protected]」及「[email protected]」，經鈞院向香港商雅虎資訊股份有限公司台灣分公司函詢之結果，前者申請姓名為方勇志(即方泰騰之舊名)，後者為曾渝歆，地址為高雄市○○區○○○路00號5樓之7；系爭帳號用以認證之電話號碼0000000000經台灣大哥大股份有限公司105年6月29日法大字000000000號函覆結果，該號碼於102年間用戶名稱為翁渤世，地址為高雄市○○區○○路000巷00○00○0號，綜觀上述所有登記之資訊，雖僅部分申請姓名為方泰騰，但其餘申請登記資料亦均與原告無涉，且系爭帳號拍賣網頁上之資訊，係以方勇智(即方泰滕)之郵局帳戶作為買賣交易收款之帳戶，販售電子菸之地址為高雄市○○區○○○路000號，該地址係經營「打寶商城」商號，負責人為方勇智，是以，系爭帳號確為方泰騰申請使用並設有實體門市販售，誠無疑義。方泰騰於103年9月即遭衛生福利部食品藥物管理署監控疑似涉犯藥事法販賣電子菸，交被告查辦，被告查證檢驗屬實後，再移送高雄市政府警察局鹽埕分局偵辦，104年1月22日高雄市政府警察局鹽埕○○○○○○○○○○○○○○○市○○區○○街00號7樓及方泰騰經營之打寶商城商號（高雄市○○區○○○路000號）搜索，因該時方泰騰尚與原告同戶籍，但未居住於戶籍地，故搜索扣押時亦未搜得電子菸產品，訴願機關認定該次違反藥事法搜索與本案無關，實有誤會。

(四)被告係於103年1月23日第一次舉發露天拍賣系爭帳號違反菸害防制法第14條規定，雖非高雄地院105年簡字第1959號判決犯罪事實所指之103年9月22日開始販賣，惟該判決書亦指出方泰騰自認於102年5月間即自國外輸入電子菸，故被告第一次裁處之違規行為即103年1月間，自亦為方泰騰所為之販賣行為。另本案原處分裁處之時間點係104年5月27日之販賣違規行為，而方泰騰係經高雄地檢署偵辦104年9月22日販賣行為後，因屢傳訊未到庭而遭到高雄地檢署通緝，通緝期間又於104年4月20日在澎湖馬公市地區陳列電子菸被查緝，惟經澎湖地院檢察署傳訊仍未到庭發布通緝，直至104年10月28日方泰騰才於高雄市鼓山區遭到逮捕，故原處分裁處販賣違規之時間點104年5月27日，自為方泰騰尚未遭到逮捕前持續販賣電子菸之行為無疑。本案販售電子菸之行為全屬方泰騰一人單獨為之，已如前述，縱若原告於接獲被告裁處書時可能懷疑或預見係方泰騰使用伊之身分資料註冊拍賣帳號持續販售電子菸（原告仍否認之），又未能即時加以阻止，然原告客觀上既未共同實施販售電子菸之行為，顯非行政罰法第14條所指故意共同實施違反行政法上義務之行為，被告指稱原告預見或明知未加以積極防止而任其發生，係共同違反法令之行為人，依法應負擔法律上責任云云，容有誤會。被告未查明上情逕以露天拍賣會員資料形式登記，即認原告違反菸害防制法第14條裁處罰鍰，顯有違誤等情。並聲明求為判決：訴願決定及原處分均撤銷。

三、被告則以：

(一)原告前於臉書及露天拍賣以帳號「u2cigs」販售菸品形狀之電子菸，經被告於103年3月17日以前處分裁處1萬元罰鍰等裁罰，惟原告仍持續於104年5月27日在露天拍賣以帳號「u2cigs」販售系爭菸品，經臺北市政府衛生局發現後移請被告查處，被告爰予以舉發，原告違規情節洵堪認定。被告根據原告前於臉書及露天拍賣以帳號「u2cigs」販售菸品形狀之電子菸時宣稱係自行研發、生產，且該等電子菸與本案系爭菸品均具有「u2cigs」等字樣之相同品牌圖示，審認本案原告仍涉有製造、販賣菸品形狀之物品之情事，違反菸害防制法第14條規定之事實明確，並衡酌原告前因相同事由經裁處在案，乃依同法第30條規定裁處2萬元罰鍰，並限於文到2個月內回收所有菸品形狀之產品，不得再販售，經核於法並無不合。

(二)原告前於臉書以帳號「u2cigs」販售菸品形狀之電子菸，經衛生福利部國民健康署發現後，於102年12月19日以國健教字第1020710851號函移請該部食品藥物管理署辦理，食品藥物管理署復於103年1月6日以FDA企字第1024024628號函轉被告查處，經調查後發現原告亦於露天拍賣以「u2cigs」帳號販售菸品形狀之物品，且宣稱係自行研發、生產，另設有門市○○○○○○市○○區○○○路000號），被告爰審認原告涉有製造、販賣菸品形狀之物品之情事，乃分別以103年1月23日高市衛健字第10330742400號函及103年2月27日高市衛健字第10331756300號函通知原告，其涉及違反菸害防制法第14條規定，將依同法第30條規定處罰，並給予陳述意見之機會，且該等函文均附有陳述意見紀錄表及載明若原告因故無法於被告所指定時間前去陳述意見時，得於文到10日內填妥陳述意見紀錄表寄回等語。上開2函文分別於103年1月24日及3月3日合法送達至原告之戶籍地，然原告除未於指定時間陳述意見，亦未將陳述意見紀錄表寄回。據上可知，原告倘認其名字係遭盜用，且業經通知已違反規定將予處罰，按理原告自應於接獲被告103年1月23日函時即應提出相關之意見陳述，卻未為之，甚且於被告以103年2月27日函再次給予陳述意見之機會時，仍未為之，又被告為避免原告無時間前來陳述意見，於該2件函文檢附陳述意見紀錄表方便原告以郵寄方式寄回即可，原告亦未為之，則被告審酌調查事實及證據後，核認原告涉有製造、販賣菸品形狀之物品之違規事實明確，以前處分予以裁處，於法即無不合。又前處分於103年3月18日合法送達至原告之戶籍地，然原告亦未於法定期間內提起訴願，遲至本案裁處時，除於104年11月5日提起本件訴願外，於104年12月2日另以前處分為標的另案提起訴願，故原告接獲被告103年1月23日函時即知其涉有製造、販賣菸品形狀之物品之違規情事，卻於近2年後始主張其名字係遭他人盜用云云，實與常情不符，誠難採為對其有利之論據。是其雖提出露天拍賣客服回覆已將帳號「u2cigs」停權並移除身分證認證之內容佐證，惟就一般情況而言，倘以拍賣網站某帳號從事違法行為後，亦可以該帳號係遭他人盜用為由請相關網站停權並移除身分認證，則該客服回覆內容並無法證明盜用之事實，況該客服回覆內容亦提及：「……若您仍有安全上的疑慮，建議您到分局以上單位報警請警方調查，露天將會在收到警方的正式公函後協助處理。……。」等語。再者，原告訴稱警察機關與被告曾派員至原告家中搜查，證實非原告販售云云一節，經查警察機關等人員至原告戶籍地進行搜索，乃因偵辦藥事法案件，尚與本案無涉。況於原告住所未查得電子菸相關配件或成品，並不能證明原告在其他處所無存有該等產品。是被告根據原告前於臉書及露天拍賣網站以帳號「u2cigs」販售菸品形狀之電子菸時宣稱係自行研發、生產，且該等電子菸與本案系爭菸品均具有「u2cigs」等字樣之相同品牌圖示，審認本案原告仍涉有製造、販賣菸品形狀之物品之情事而予以裁處，已盡相當之舉證責任，故原告雖執前詞主張，惟仍無從免除其應受行政處罰之責任。

(三)再查，本案是否真如原告所言係遭其子冒用名義申請，抑或是母子間共同行為，不無疑問，探究全案脈絡不難分辨相關違法事實，原告自訴104年7月17日被刑事傳喚作證，始知遭盜用申請上開帳號，惟被告早於103年1月23日通知原告涉及違反菸害防制法第14條規定，且為原告所知悉，原告當下未立即主張遭盜用申請帳號，且長時間繼續於網路販售相同產品，不將產品下架或網頁關閉，或用其他適當方式維護自身權益，實已彰顯本案事實俱在無從卸責，今因事後其子另涉禁藥罪責，案經檢察官104年立案偵辦，並經澎湖地院依違反藥事法判決確定，原告始知事態嚴重，圖藉由該判決以卸其責，惟該判決僅能證明原告之子觸犯藥事法禁藥罪責，尚無法排除原告於網路平台販售系爭菸品之事實。本案就客觀事實與證據，依論理與經驗法則，就社會一般通念，難認原告不知情，該違規行為之發生顯係原告可預見甚至所明知，原告既未加以積極防止而任其發生，即難認與原告本意有所違背，本案縱使非原告單獨行為亦屬共同違規行為，按故意共同實施違反行政法上義務之行為者，依其行為情節之輕重，分別處罰之，行政罰法第14條定有明文，原告依法仍應承擔法律上責任。被告審酌原告係第2次違反菸害防制法第14條規定，爰依同法第30條規定處以2萬元之罰鍰並令於文到2個月內回收所有菸品形狀之產品，已考量行政目的與手段間之衡平，原處分無違反比例原則等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。

四、本件如事實概要欄所載事實，業經兩造分別陳明在卷，並有露天拍賣網頁影本、露天拍賣會員帳號「u2cigs」個人資料、臺北市政府衛生局100○0○00○○市○○○○00000000000號函、被告104年9月23日高市衛健字第10437621600號函、被告陳述意見紀錄表、前處分、原處分、訴願決定書附卷（原處分卷第10-25頁、本院卷第23-33頁）可稽，應堪認定。本件爭點為，被告以原告為系爭菸品之製造及販賣之行為人，依菸害防制法第14條及第30條規定處罰原告，是否合法？

五、本院判斷如下：

(一)按「任何人不得製造、輸入或販賣菸品形狀之糖果、點心、玩具或其他任何物品。」「製造或輸入業者，違反第14條規定者，處新臺幣1萬元以上5萬元以下罰鍰，並令限期回收；屆期未回收者，按次連續處罰。」固為菸害防制法第14條及第30條第1項所規定。惟按「本法所稱行為人，係指實施違反行政法上義務行為之自然人……。」「行政機關應依職權調查證據，不受當事人主張之拘束，對於當事人有利及不利事項一律注意。」則為行政罰法第3條及行政程序法第36條所明定。

(二)本件被告認定原告為製造系爭菸品並於104年5月27日在露天拍賣販賣系爭菸品之行為人，無非以販賣系爭菸品之網路交易平台露天拍賣網站帳號「u2cigs」係用原告之個人資料註冊，且被告前於103年3月17日曾就「u2cigs」於露天拍賣販賣電子菸（霧化器）一事處罰原告１萬元，根據當次臉書及露天拍賣網站宣稱該電子菸係自行研發、生產，並與本案之菸品同有「u2cigs」字樣，原告當時被罰既無異議，足認系爭菸品亦為原告所製造及販賣，縱非如此，原告未取消「u2cigs」帳號，亦可認其為製造及販賣本件菸品之共犯等語，為其論據。惟查，任何人祇要透過網際網路輸入個資，不論該個資是否屬於輸入者所有，皆可以之註冊露天拍賣帳號，為公眾週知之事實，而「u2cigs」帳號雖是使用原告之個人資料註冊，然而註冊帳號後，開通該帳號之手續，僅需透過註冊時所留之手機或電子郵件信箱即可為之，至於該手機及電子郵件信箱究屬何人所有，露天拍賣網站亦不過問，因此僅憑註冊帳號之個人資料尚不足以證明原告為實際販賣行為人。再者，開通及認證「u2cigs」帳號曾使用過之手機號碼「0000000000」，經查是原告之子方泰騰(原名方勇智)所有（見高雄市政府警察○○○○○○市○○○○○○00000000000號卷第21頁以下、高雄地檢署104年度偵字第17063號卷第14頁），另「0000000000」亦非原告所有，亦有台灣大哥大股份有限公司函覆本院之105年6月29日法大字第000000000號函附卷可稽（本院卷第123-127頁）；此外，開通及認證「u2cigs」帳號曾使用過之電子郵件信箱「[email protected]」「[email protected]」則係以方勇智（更名後為方泰騰）及曾歆渝名義註冊，亦有香港商雅虎資訊股份有限公司台灣分公司函覆本院之105年6月27日雅虎資訊（105）字第01124號函可憑（本院卷第107-119頁）。尤其使用系爭帳號之賣家提供給露天拍賣之匯款帳戶（楠梓亞洲城郵局，帳號：00000000000000，見澎湖地檢署104年度偵字第439號卷第38頁）同為原告之子方泰騰（更名前為方勇智，見高雄地檢署105年度偵字第183號偵查卷第11頁）所持有，綜上各情，足見「u2cigs」帳號雖使用原告個人資料申請註冊，但其開通及認證使用之手機及電子郵件，以及網購商品買方應付之貨款係匯入原告之子方泰騰持有之帳戶，是實際使用「u2cigs」帳號進行交易者顯是方泰騰，洵堪認定。故「u2cigs」除係使用原告個人資料申請外，所使用之郵局帳戶及系爭帳號開通及認證相關資料既均與原告無關，則原告主張系爭帳號是遭其子方泰騰利用原告個人資料註冊，原告並非實際從事系爭菸品交易之行為人，即非無據。被告僅憑系爭「u2cigs」帳號是以原告個人資料註冊乙節，即推定原告為系爭菸品之製造及販賣行為人，尚屬率斷，而非可採。

(三)次查，方泰騰前於102年5月間，未經中央衛生主管機關核准，自中國大陸輸入含有尼古丁成分之電子菸，104年4月20日於馬公市文澳市場陳列販售時為警方查獲，經澎湖縣政府警察局移送偵辦，嗣遭澎湖地檢署檢察官提起公訴聲請簡易判決，經澎湖地院104年度馬簡字第155號判決：「方泰騰過失犯藥事法第82條第1項之輸入禁藥罪，判處拘役50日，扣案電子菸（含電池、霧化劑、充電器）40組、電子菸（含霧化劑、充電器）20組、廣告看板1片、電子菸霧化劑8支均沒收。」等情(見澎湖地院馬公簡易庭104年度馬簡字第155號卷第6-9頁），此經本院調取上開刑事案卷可資佐證(見本院卷第87頁)。又方泰騰另於103年9月22日起於其位於臺南市○○區○○○街000號3樓之8居所內，利用網際網路設備連結至露天拍賣，以「u2cigs」及「S0000000」帳號登入，於露天拍賣網站上刊登販售其於102年5月間自中國大陸輸入含有尼古丁成分電子菸之訊息，遭民眾檢舉並經彰化縣政府衛生局及被告於網路發現上情，案經高雄市政府警察局鹽埕分局報告，由高雄地檢署偵辦，方泰騰於偵查中自承：「（問：你的露天拍賣帳號是U2Cigs？）是。是用我媽媽的名字申請的，我的名字不能申請，我之前有賣東西，被露天拍賣封鎖。」「（問：你是否有在你的露天拍賣帳號上，刊登販售『TaEco GIGA CARTRIDGE（Cigar、Coffee、Mint、Tobacco）』的訊息？）是。」「（問：你的母親陸芊紜知道你在網路上賣電子菸的事情嗎？）不知道。」（高雄地檢署104偵緝字第1702號卷第30-31頁）。「（問：有沒有申請0000000000號行動電話門號？）這是我的手機號碼，方勇智是我舊的名字。」「（問：王冠喬有將S0000000號露天拍賣帳號出借給你使用？）是，這是我和他借的。」「（問：借到帳號後是要做什麼？）我是網拍要賣電子菸。」「（問：是否承認有違反藥事法的行為？）我認罪。」（高雄地檢署104年度偵字第17063號卷第18頁）。嗣方泰騰經高雄地檢署檢察官聲請簡易判決，高雄地院105年度簡字第1959號判決認定方泰騰係利用不知情之陸芊紜（即本案原告）及訴外人王冠喬申請開立露天拍賣帳號「u2cigs」及「S0000000」，於網路刊登販售含尼古丁成分電子菸，判處方泰騰過失犯修正前藥事法第83條第1項意圖販賣而陳列禁藥罪，處拘役50日（高雄地院105年度簡字第1959號刑事判決卷第2-3、10-12頁）。另查，方泰騰直至104年5月19日尚有利用不知情之王冠喬所申請開立之露天拍賣帳號「S0000000」販售電子菸之事實，經高雄地檢署檢察官104年度偵字第29481號併案意旨書略以：「被告（即方泰騰）同一犯行，業經本署檢察官10 5年3月10日以105年度偵字第183號、104年度偵緝字第1702號聲請簡易判決處刑，現由貴院以105年度簡字第1959號案件審理中，……本件犯罪事實核與上開前案之犯罪事實相同，為法律上同一案件，無從加以分割，應予併案審理。」（高雄地院105年度簡字第1959號卷第16-17頁），然檢察官此併辦部分，則經高雄地院以105年度簡字第1959號業已於105年5月11日終結為由，無從併辦而退還高雄地檢署，而由高雄地檢署另以案件曾經判決確定(確定日期105年6月16日)為由，對方泰騰此部分犯行為不起訴處分，復經本院調取高雄地院105年度簡字第1959號刑事案卷核閱無誤(見本院卷第15 5頁)，及調取高雄地檢署105年度偵字第13568號不起訴處分書附卷可稽(本院卷第185-187頁)。是綜上各情，可知方泰騰為販售電子菸，於103年9月起即於網路及市場販售其自中國大陸輸入含尼古丁成分電子菸，而因方泰騰自己露天拍賣帳號前因販賣商品遭露天拍賣封鎖，遂利用原告個人資料另行申請新設帳號及利用訴外人王冠喬申請設立之帳號實施電子菸之販賣行為，原告及王冠喬就方泰騰利用系爭帳號販賣電子菸乙節並不知情，方泰騰始為系爭帳號之實際申請及使用人，並自103年起至105年5月19日止，有利用他人名義申請之帳號於露天拍賣網站刊登販售未經核准自中國大陸輸入含尼古丁成分之電子菸商品，其行為同時觸犯行為時藥事法第83條意圖販賣而陳列禁藥罪及菸害防制法第14條販賣菸品形狀物品之規定，應堪認定。而被告依據104年5月27日列印露天拍賣之資料，據以認定原告之製造及販賣系爭菸品之行為時間為104年5月27日，業經被告於本院審理時陳述甚明(本院卷第139頁)，然而以系爭帳號販賣電子菸之行為，既經上述刑事判決認係方泰騰所為，自難僅憑網頁資料，認係原告販賣。從而，原告主張系爭帳號係訴外人方泰騰利用其名義申請並使用於販售系爭菸品，而非原告，應屬可採。

(四)被告復主張曾於103年3月17日以原告於臉書粉絲專頁「u2cigs」及露天拍賣以系爭帳號販售菸品形狀物品，違反菸害防制法第14條規定為由，以前處分裁處原告1萬元，原告未立即主張遭盜用申請帳號，且不將產品下架或將網頁關閉，而澎湖地院刑事判決僅能證明方泰騰觸犯藥事法禁藥罪責，尚無法排除原告於網路平台販售系爭菸品之事實，本件依經驗及論理法則難認原告不知情，縱使非原告單獨行為，亦屬共同違規行為云云。惟按「故意共同實施違反行政法上義務之行為者，依其行為情節之輕重，分別處罰之。」行政罰法第14條第1項定有明文。所謂「故意共同實施」，乃指違反行政法上義務構成要件之行為係由二以上行為人故意共同完成者而言，並以「故意」為限。經查，被告固曾以原告於臉書粉絲專頁「u2cigs」及露天拍賣以系爭帳號販售電子菸為由，以前處分裁罰原告1萬元，前處分於103年3月18日合法送達原告，原告遲至104年12月2日始對前處分提起訴願，因逾提起訴願之法定期間，而遭決定不受理等情，固有前處分及高雄市○○000○0○0○○市○○○○○00000000000號訴願決定書附本院卷（第65-66頁、第189-191頁）可稽。而原處分係處罰原告104年5月27日之製造及販賣系爭菸品行為，已如前述，惟查，被告認定原告有本次製造菸品行為，係以前次處罰原告之網頁資料宣稱該電子菸係自行研發、生產，因而推定本次亦應為原告製造云云，惟本次既查無任何有關製造系爭菸品之積極證據，則被告僅憑前次查獲之網頁資料，即推定原告有製造系爭菸品之行為，即屬臆測，而有認定事實不依證據之違誤。況且，方泰騰始為系爭帳號之實際註冊及使用人，其以系爭帳號於網路平台販賣系爭菸品之行為，同時觸犯行為時藥事法第83條意圖販賣而陳列禁藥罪並違反菸害防制法第14條販賣菸品形狀物品之規定，已如前述，則原告縱使未於收受前處分之法定救濟期間提起訴願，僅能說明原告消極未行使其訴訟救濟權，尚無其他積極證據足以證明原告有與方泰騰共同實施違反菸害防制法第14條規定之行為，自不得以原告個人資料遭方泰騰利用申請系爭帳號販賣系爭菸品，而原告未能即時將系爭帳號停權之消極不作為，逕為認定原告有與方泰騰共同實施製造及販賣系爭菸品之違規事實存在。被告上開主張，委不足採。

六、綜上所述，本件查無積極證據足證原告於104年5月27日有被告所述之製造及販賣菸品行為，被告以原處分認定原告違反菸害防制法第14條規定，裁處2萬元罰鍰，並令原告於文到2個月內回收所有菸品形狀之產品，不得再販售，核有認定事實未依證據之違誤，訴願決定未予糾正，亦有未洽，原告訴請撤銷，為有理由，應由本院將訴願決定及原處分予以撤銷，以資適法。又本件事證已臻明確，兩造其餘陳述主張，爰不逐一論述，併此敘明。

七、據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。

高雄高等行政法院第一庭