高雄高等行政法院判決

民國106年9月21日辯論終結

原告

陳彥志

原告

鄭蔡照

原告

王宮英

原告

唐國城

原告

張文賢

原告

許義嵐

原告

呂郭春枝

原告

張國旭

原告

陳孟聰

原告

鍾徐瓊滿

原告

郭瑞昌

原告

陳廖月里

原告

吳方彤

原告

洪邁嬪

原告

黃茂春

原告

吳友宏

原告

黃澤祥

原告

林昱成

原告

陳翠碧

原告

蔡宗欽

原告

陳炳仁

原告

劉明通

訴訟代理人

鄭凱元 律師

訴訟代理人

曾國華 律師

訴訟代理人

劉家榮 律師

上一人複代理人

郭泓志 律師

被告

高雄市政府水利局

代表人

蔡長展 局長

訴訟代理人

王怡雯 律師

　楊博勛　律師

　陳沛羲　律師

上列當事人間排水溝渠事件，原告不服高雄市政府中華民國000○00○00○○市○○○○○00000000000號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、事實概要︰緣高雄市○○區○○○○○○○號碼：高雄市○○區○○街0號、3號、5號、7號、9號、11號、13號、15號、17號、19號、21號、23號、25號、27號、29號、31號、33號、35號、37號、39號、41號、43號、45號、47號、49號、51號、53號、55號、57號、59號、61號、63號及65號，共33棟建物，下稱太平商場）係於民國44年間建造完成，為改制前高雄縣旗山鎮公所（下稱旗山鎮公所）所有，其中如原告當事人欄所示門牌號碼之25棟建物（下稱系爭建物）現分別為原告等人占有使用。被告依臺灣省政府建設廳公共工程局65年6月編製改制前高雄縣旗山鎮雨水下水道系統規劃報告（下稱旗山雨水下水道規劃報告），辦理改制後高雄市○○區○○○○○區○○0號排水改善工程（下稱系爭工程），因系爭建物位於系爭工程工區範圍，並建築於旗山區第2號排水溝（D幹線雨水下水道）上方，其經改制後高雄市旗山區公所（下稱旗山區公所）於104年及105年間委託高雄市土木技師公會（下稱土木技師公會）辦理結構安全鑑定時，發現系爭建物設有拱型地樑，原有梯型排水斷面因受其拱型地樑影響，減少排水斷面，妨礙公共排水，被告據此核認系爭建物有違反高雄市公共排水管理自治條例（下稱排水管理自治條例）第10條規定之情事，爰以105年8月1日高市○市○○○00000000000號公告（下稱系爭公告，其中門牌號碼旗山區永安街77號部分，業經被告以106年6月12日高市○市○○○00000000000號函更正為17號），命所有權人或占有人停止使用，並限期於105年8月10日前自行拆除及搬遷，屆期未拆除搬遷者，將依行政執行法第27條規定強制拆除搬遷。原告等人不服，提起訴願，經遭訴願決定駁回，遂提起本件行政訴訟。

二、本件原告主張︰

㈠當年旗山仕紳為免旗山區公所（改制前為旗山鎮公所）經費窘迫，無力興建商場，為促進旗山鎮經濟繁榮發展，乃於46年2月自籌經費興建太平商場，屬系爭建物原始起造人，有系爭建物所有權，原告等人自原始起造人手中購得系爭建物，累世居住，長達數十年具濃厚情感，乞倚安享天年。惟旗山區公所（當時並未合法取得相關土地權利）以與原始起造人間所簽訂之「旗山鎮太平商場店鋪營建合約」（下稱系爭營建合約）契約條款第3條做為其具有系爭建物所有權之法律依據。縱退步言（原告等人否認旗山區公所為所有權人），原告等人非屬系爭建物所有權人，亦屬就系爭建物享有優先承租權之承租人，而就系爭建物有合法占有使用權。被告於105年8月1日以系爭公告請系爭建物所有權人或占有人停止使用，並限期命所有權人於105年8月10日前自行拆除，逾期未拆遷者，依行政執行法第27條第1項、第29條規定，逕予強制拆除，顯已對原告等人及自小成長於該地區之民眾造成財產及情感之莫大傷害。

㈡被告認定系爭建物位於第2號排水計畫範圍內，有妨礙公共排水情事，要求原告等人自行拆遷，逾期未自行拆遷，即強制拆除。惟其所據之基礎均有違誤，詳述如下：

1.旗山區公所分別於104年及105年以系爭建物所有權人身分申請土木技師公會鑑定系爭建物現況，顯非適法；在鑑定過程中，未經部分原告同意而由非屋主之他人代為簽名於其上，作為同意其進入系爭建物勘查之依據，顯示系爭鑑定報告不具合法性，不得作為認定系爭建物具結構危險性之基礎。又系爭建物建成數十年，歷經風災、地震，尤其強颱尼伯特，依舊堅強聳立，無任何建物傾圮，未如系爭鑑定報告結論所認定結構危險，有隨時倒塌之可能，復未阻礙旗山溪排水之流量，造成下游水患，系爭鑑定報告之結論顯有謬誤。再者，系爭鑑定報告雖謂系爭建物難以修復，然現實狀況已足證明系爭建物之安全，僅需對砌石護岸掏空部分、系爭建物一樓鋼筋混凝土地板底面之鋼筋保護層進行補強修補，即可免於因護岸崩塌致系爭建物隨之崩壞，而無危害公共安全之虞。況被告及旗山區公所就系爭建物本同意撥款進行護岸補強工程，顯見原本就系爭建物之查勘結論係認為尚得補強，非如鑑定結果結論係難以補強而無法使用。

2.又系爭建物為地方仕紳協助地方政府提振經濟發展之重要見證，深具先民胼手胝足積極參與開發鄉里之歷史意涵與文化價值，足以作為古蹟或社區再造等文化資產發展，協助地方開創觀光產值，蓋古蹟之文化價值除顯露於建築外觀，亦蘊藏於其所表徵之時代過程及周遭環境、歷史氛圍之沉澱，純然以屋況破舊、欠缺群落建築特色等外在原因，而否准將系爭建物認定為古蹟，不若以現今先進建築技術及整體設計規畫，排除受限於過往國民黨政府威權統治時代，人民自籌資金困難、建築及設計技術落後與商業用途之目的等考量，逕予興建「仿古新建築」，即可認屬古蹟。被告自始未將上開意見納入整體考量，一心以最低成本耗費方式，命原告等人自行拆除，並表示逾期未拆除將進行強制拆除。然一旦進行強制拆除，系爭建物將化為碎瓦而再無補救及回復原狀之可能，對於原告等人之生存、居住權利及對家鄉故里之情感、文化資產之保存利益，將造成難以抹滅之傷害而難以回復，絕非金錢補償所得彌補。是以，系爭公告實質否決系爭建物有日後接受補強重新鑑定及申請古蹟核定之機會，未考量有無其他更小損失之替代方案，有違比例原則。

3.被告雖擬訂第2號排水計畫，而欲拆除系爭建物以利推動計畫施行，然系爭建物非旗山地區水患之肇因，被告未詳查水患源由，不思正確治本之道，未提出詳細實際降雨量之研究數據，與當地水文流向之研究報告，僅提出擴建旗山溪中游段排水溝渠，以增加排水流量之治標計畫，作為解決之道，而對於上游流水流向是否皆經由系爭建物所在位置之旗山溪中游流域流往下游地區，及下游排水進、出口連接處是否有容納足夠水量及充足排水速度之開口闊度，有無正確之評估均未可知。如系爭建物確有阻礙排水及安全之虞，何以被告於初始發現時未積極處理協助搬遷，而仍同意或拖延系爭建物持續存在，致原告等人對於被告及旗山區公所之行政作為存在信賴，而長達數十年居住生活於該地，經營商業，活絡旗山區之經濟發展，對渠等可在該處生活、終老，已生深厚之信賴利益，且無信賴不值得保護之情形。今被告以與現實情況不相符合，又未具詳細研究結果之水利計劃，認對下游發生水患地區民眾之公益有所助益（然是否確有助公益，尚有疑問），而漠視、犧牲原告等人長久存在之信賴利益，實有舉公益大旗行無益之事，違反信賴原則，兩相權衡，不得認原處分內容屬維護重大公益所必要，徒然浪費公帑。

4.系爭建物所在位置排水溝渠之最高水位線從未到達拱型建築處（否則系爭建物應已遭沖毀或發生水災，但系爭建物所在位置歷數十年均未發生房屋遭沖毀或水災，亦為被告所承認），是否已有實證足以確認有妨礙排水之情形，當非無疑。且迄今未見被告及相關機關提出具體降雨或排水流量之實證數據或統計資料證明系爭建物之拱型基礎確有妨礙排水，造成急降雨期間，2號排水、5號排水匯流處發生溢淹之情形，況且被告所稱水利計畫之經費亦未獲通過，顯然所謂水利計畫實非針對旗山區之淹水原因有的放矢，而係為無力排除水患尋找藉口。

㈢系爭鑑定報告結果及建議係為符合旗山區公所之拆除要求，而量身訂作之報告內容，違反比例原則最小侵害原則，且2次鑑定人相同，多次承包旗山區公所工程，顯不具公正性，而不足採：

1.依系爭鑑定報告之鑑定結果與建議第2點及第3點：「鑑定標的雖曾經住戶修繕，……，惟整棟建物基礎之現有排水渠道砌石護岸已掏空、部分磚牆已下陷、1樓鋼筋混凝土地板底面（現有排水渠道側）鋼筋保護層已大部分剝落、鋼筋嚴重鏽蝕。」「鑑定標的物蓋於渠道上，渠道內水氣充足加速鋼筋鏽蝕，1樓鋼筋混凝土地板底面及護岸修繕困難。」主要認為因護岸掏空、混凝土剝落、鋼筋鏽蝕而修繕困難，然則系爭鑑定結果僅認為修繕困難，並非已達無法修繕之程度。此外，依據內政部建築研究所於89年9月提出之專題研究計畫「鋼筋混凝土建築物之修復與補強技術技術彙編㈡」（下稱系爭彙編），依附錄二之案例即有有關「樓版之補強及補修」、「鋼筋混凝土構造建築物之鋼材腐蝕之補強及補修」，且鑑定報告雖表示渠道內有充足水氣，加速鋼筋鏽蝕，惟系爭彙編之附錄一，亦介紹有鋼筋混凝土補修用防鏽材料、浸透性吸水防止材料，可供補強補修之用。復以，縱認地板底面位於排水溝渠側面，不易補強，但其補強難度及所耗金額是否有遠高於一般鋼筋混凝土橋梁底面之補強，應屬有疑。

2.護岸掏空部分，其他縣市之護岸掏空情形，卻可由縣市政府撥款進行補強，系爭建物下方之護岸，應有可供補強修復之方式，無法施作補強措施之原因，僅因旗山區公所及被告不願耗資進行施作，且前任旗山區區長亦同意撥款協助進行護岸補強，兩相對比，真相或可見一斑。又堤岸掏空及系爭建物樓地板外露鏽蝕部分，雖經鑑定人於另案證述表示依其經驗屬難以修復之情形，惟鑑定人之立場是否公正已非無疑，所為證詞自非可採，難據鑑定人單方面說詞即逕為認定難以修復。綜上，內政部建築研究所及財團法人營建研究所之報告，均有介紹說明補強、補修之技術及材料，足以就系爭建物之各項缺失進行補強及補修，同時護岸掏空亦非完全無法補強，然系爭鑑定報告卻故意忽略可行之補強補修方式，僅表示修繕困難，應予拆除，顯見系爭鑑定明顯係為符合旗山區公所及被告拆除系爭建物之要求，而量身訂作鑑定結果及建議，以獲致就系爭建物僅餘拆除一途之結論，未依行政行為應採用最小侵害方式進行之原則，不符比例原則，自不得採為認定系爭建物為結構危險建築物應予拆除之基礎。

3.系爭鑑定報告鑑定人盧吉義所經營之「建陞工程技術顧問有限公司」（下稱建陞公司）與被告及旗山區公所間，有承包多項涉及旗山區「溝渠或水利」之工程契約，況連續兩次鑑定報告均由鑑定機關土木技師公會「指派」同一位鑑定人，此種巧合機率顯然過高；況鑑定人所經營之公司已連續多年負責承包旗山地區溝渠水利方面工程之設計監造，系爭建物如需拆除，並進行相關溝渠整建工程部分，亦必由已取得相關工程設計監造標案之鑑定人公司負責（有進行工程，才有設計監造發包之必要，沒有進行工程，自無設計監造發包之必要），則其鑑定立場是否得持平公正，殊值懷疑，其鑑定報告即非可信。

㈣被告召開之公聽會程序中，所提供之治水計畫簡報，係以布幕投影方式介紹，畫質本已模糊，相關文字字體甚小，距離參與民眾又甚為遙遠，更未事前提供相關書面資料以利閱覽，僅欲以相關專業術語向年歲已高之原告等人進行「告知」，對於不具治水相關專業知識之原告等人猶如鴨子聽雷，且對於原告要求提出相關雨量或排水量之統計資料，均故意避而不談，因此原告等人方離席拒絕參與，此等公聽會顯僅屬聊備一格之形式程序，有違正當法律程序原則。又系爭建物興建時間久遠，興建初始並無設計相關污水排放系統，嗣後縱認係由旗山區公所管理出租（原告予以否認），亦應由旗山區公所負責設置相關污水排放設施，旗山區公所數十年均怠於設置，被告數十年來「均疏未發現」，放任原告等人排放民生污水，直至系爭公告前後，始恍然發現前開排放情形。被告不思協助改善，卻指摘原告等人任意排放民生污水，以此卸除被告及旗山區公所行政怠惰之責。且就排放民生污水一事，得以另行設置污水排放處理設施作為必要處置，以此作為系爭公告要求原告等人自行搬遷、拆除系爭建物原因之一，更顯被告欲加之罪何患無辭之心，實不具正當性。且污水下水道系統非已遍設於全台各地，是否未設置排污下水道，均一律拆除建築物之方式處理？再如臺北市所訂之下水道排水管理自治條例第7條規定：「污水下水道尚未完成地區，雨水下水道得兼供廢水及污水之排洩。」顯見未設置污水下水道，生活污水得排放於雨水下水道，是故不得以排放生活污水於雨水下水道之法律及事實闕漏，一應推卸與原告等人獨自承受。

㈤被告雖稱第2號排水溝渠有坡度過陡、流速過快之情形，惟查第2號排水溝渠非僅有系爭建物所在位置，D3辯二狀第5頁「旗山區原計畫（含現況）雨水下水道系統水利計算表（5年重現期）」所示「流速欄」係指：「D1參照該表下方「二號排水集水區範圍及本次改建範圍」圖，足見第2號排水溝渠實際真正流速過快區段係「D2以下至D0與第5號排水溝渠相接處」，系爭建物所在位置之D3流速並未過快，況工程實務上仍可採用於流速過快區段設置「跌水」之方式以減緩流速，被告卻捨此不談，逕將流速過快之責任全部歸咎於系爭建物所在區段，意圖以偏概全，引導法院產生錯誤心證。再者，被告又辯稱「因二號排水溝渠下游段D1號排水溝渠匯流處之大德社區經常發生溢淹情形」，惟5號排水溝渠除自帶本身之水流量外，尚須同時承接1、2、3、4號排水溝渠之排水量，5號排水溝渠本身容水量是否足以同時承受自身及下游1、2、3、4號排水溝渠之排水量，已屬有疑（蓋在3、4號排水溝渠更上游亦曾發生溢淹情況），而如上游3、4號排水溝渠之水流量宣洩至5號排水溝渠時，是否還足以容納2及1號排水溝渠之排水量？上游水量是否已來不及宣洩，導致2號水量更加無法排出，始造成大德社區水患發生，亦非無疑，更遑論2與5號排水溝渠匯流處之大德社區，距離系爭建物所在區段溝渠甚遠，本身地勢又屬低漥地區，2號排水溝渠出水口處所建溝渠擋水牆高度不足以防範溢淹，始為水災多發之因素，被告持續抗辯2號溝渠排水匯流處宣洩不及，與系爭建物減縮斷面影響排水有關，意圖營造系爭建物與所在2號排水溝渠是旗山地區水患之原兇，確與實情不符。原告所稱系爭建物所在位置排水溝渠之最高水位線從未到達拱型建築處等語，除表明系爭建物並未受下方溝渠水情而遭沖毀外，並表明下方溝渠水位既未到達拱型建築部分，自無變更斷面致影響減少實際水流面之情形等情。並聲明求為判決訴願決定關於駁回原告訴願部分及原處分（被告105年8月1日高市○市○○○00000000000號公告關於原告部分「門牌號碼：高雄市旗山區永安街1.3.5.7.9.11.13.15.17.19.21.23.25.27.29○00○00○00○00○00○00○00○00○00○00號」）均撤銷。

三、被告則以︰

㈠系爭建物自45年完建後，1樓樓板與2號排水溝渠護岸頂部緊密相連，拱型結構更直接嵌於2號排水溝渠護岸坡面，約34面之拱型結構，絕大部分面積均低於2號排水溝渠之堤頂線（即護岸最高平面），縮減排水斷面面積之情甚明：

1.依排水管理自治條例第10條第1項、第2項規定，並無「致生溢淹」等具體結果要件，是以，凡有變更、減縮排水斷面而違反禁止義務者，主管機關即有權以下命處分，命原告等人履行除去違法之回復原狀義務。而有無變更、減縮排水斷面，係屬客觀事實之認定，依被告所提現場照片觀之，系爭建物基礎直接搭建於2號排水護岸上方，並向下施作拱型結構，系爭建物拱型地樑近乎全面低於堤頂線，足證原排水斷面因拱型地樑束縮，該當上開規定要件甚明。

2.從而，本件系爭建物拱型地樑縮減排水斷面情形乃顯而易見，唯有拆除系爭建物之拱型地樑，始能令2號排水溝渠回復原有斷面，而欲拆除建物地樑，勢必須一併拆除建物本體，無僅保留樓地板以上建物之可能，且太平商場共計33戶，倘以共同壁推算，該段護岸至少坐落有多達34面之拱型地樑，變更排水斷面者並非單一物體，故被告依上開規定作成原處分，並無違反必要性或最小侵害性原則。

㈡次依系爭鑑定報告暨所附照片，可知系爭建物1樓地板底面鋼筋保護層已大部分剝落、鋼筋嚴重鏽蝕，建物結構已不安全，修繕困難應予拆除，高雄市政府工務局（下稱工務局）亦認系爭建物已屬建築法第81條規定「傾頹或朽壞而有危害公共安全之建築物」，爰以105年7月29日高市工務建字第10535971700號函命所有權人或占有人停止使用，並限期命所有人於105年8月10日前自行拆除，逾期將依法強制拆除。另依鑑定人盧吉義土木技師於本院106年度訴字第102號建築法事件之證詞，足證系爭建物並無柱子，僅透過樓地板將建物重量傳遞至兩側地樑，已有受力不均、中間下陷之情，且系爭建物年代久遠，使用已超過財政部頒定耐用年限甚久，1樓樓板鋼筋鏽蝕嚴重，基礎結構即砌石護岸發生掏空，現況已屬應拆除處理之危樓，修補困難，砌石護岸、地樑、樓地板等均須重新施作。是以，系爭建物確屬「危樓」，隨時有坍塌之虞，一旦建物基底不耐承重，33戶建物有部分坍陷於2號排水溝渠之中，即必然中斷、阻塞2號排水溝渠公共排水之功能（遑論系爭建物均係相連搭建，一部坍陷後，其餘部分亦有可能遭連帶拉扯，倘全部33戶建物一併坍陷至溝渠中，其妨礙排水情形更為嚴重）；佐以，系爭建物所有權為旗山鎮公所所有，有系爭營建合約及最高法院60年度台上字第504號判決、臺灣高等法院臺南分院（下稱臺南高分院）66年度上字第1428號民事判決、臺灣橋頭地方法院（下稱橋頭地院）105年度旗簡字第147號民事簡易判決認定在案。另系爭建物坐落土地為中華民國所有，嗣後亦經行政院准予移撥被告管理使用，復依排水管理自治條例第10條規定，被告為2號排水溝之主管機關，自有權利及義務為必要之管理行為。從而，被告基於土地管理人、2號排水溝渠管理機關地位，在已知且可預見公共排水設施之公共排水功能有遭妨害之虞，即有權預先除去或防止危害發生，確保其維持既有之排水功能。

㈢系爭建物拱型地樑雖係於46年即搭建完成，然自101年7月5日公布排水管理自治條例後，核其法規意旨，係規範任何人於公共排水設施有前開行為之禁止（不作為）義務，其管制目的在保護公共排水設施，確保人民生命財產安全，如有違反上開規定之禁止義務，行為人或對建物有法律上或事實上管領力者，依法負有除去違法之回復原狀義務，被告並得以下命處分命其履行除去違法之回復原狀義務；原告等人依前開規定所負義務，即係「狀態責任」之規定，倘有違反前開規定，不問系爭建物係於何時設置，均應依相關法令規定予以拆除、回復斷面。另被告依同自治條例第11條規定辦理通盤檢討「旗山區第二號排水改善工程」，確有必要性：1.依排水管理自治條例第11條規定，明文課予公共排水設施主管機關有為必要改善及維護之作為義務。經查，2號排水溝（即D幹線雨水下水道）係旗山市區重要雨水下水道系統，其下游係匯入5號排水，惟遇急降雨期間，因2號排水溝多處坡度過大（包含系爭建物坐落之處），造成流速過快，不符內政部營建署頒布之「下水道工程設施標準」第3條規定：「雨水管渠或合流管渠達計畫下水量時，最小流速為每秒0.8公尺，最大流速為每秒3公尺。」故2號排水下游段易受5號排水水位高漲影響，不及宣洩，導致2號、5號排水匯流處之大德社區經常發生溢淹情形，被告為改善旗山地區淹水情形，自103年起辦理旗山區綜合治水規劃，同時檢討區域排水、雨水及污水下水道，其中系爭建物基礎直接搭建於2號排水護岸上方，並向下施作拱型結構，原有梯形排水斷面因受拱型基礎影響，減少排水斷面，影響渠道通水能力，且漿砌石護岸構造現已老舊，常年受水流沖刷及地下污水沼氣作用，已有剝落及底部掏空之情，不宜再繼續使用。被告依排水管理自治條例第11條規定規劃系爭工程，將其改建為混凝土護岸，並增加通水面積、減緩坡度及減低流速，以為必要之改善及維護。

2.系爭建物自45年間完建於2號排水渠道上方，使用人之生活污水、廢水及糞便全未經過任何處理，長期直接排入渠道內，迄今長達60年，不僅違反廢棄物清理法第11條第7款之規定，且所生惡臭、污染嚴重影響當地環保、衛生重大公益，更嚴重影響周邊及下游民眾生活品質，當地居民並曾撥打高雄市政府1999專線，陳情溝渠內髒亂、惡臭，望請高雄市政府處置。綜上，本件2號排水有整體檢討、改善之必要，被告本於法定職權及義務進行通盤整治改善工程，乃係依法行政，不僅係為改善旗山區溢淹情形、排水溝渠之環保及衛生等重大公益，更係為保全民眾免於因護岸缺失受有財產、身體損害，確有施作之必要性，並非原告片面臆測係為取回系爭建物所為之手段。

㈣另查，系爭建物前經高雄市旗山尊懷活水協會提報聚落案，業由高雄市政府「105年度高雄市古蹟歷史建築聚落審議會」第3次會議，決議不予列冊在案，有高雄市政府文化局（下稱○○○○000○0○00○○市○○○○00000000000號函可稽。是系爭建物經審議委員現勘，認無文資歷史價值，不符文化資產保存法第3條第1項第1款所定「具有歷史、藝術、科學等文化價值」之要件，而決議不予列冊。又原告等人固已長時間生活、居住於系爭建物，然渠等既非系爭建物所有權人，且系爭建物坐落土地係屬國有、基礎結構亦直接搭建於被告管理之公有公共設施2號排水溝渠護岸之上，是原告等人僅有情感利益，尚不得主張信賴原則等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。

四、本件事實概要欄所載之事實，業經兩造各自陳述在卷，並有旗山雨水下水道規劃報告（訴願卷第180-181頁）、系爭營建合約（原處分卷第17頁）、最高法院60年度台上字第504號民事判決（原處分卷第18-20頁）、臺南高分院66年度上字第1428號民事判決（原處分卷第21-25頁）、橋頭地院105年度旗簡字第147號民事簡易判決（本院卷第447-457頁）、系爭鑑定報告（原處分卷第26-58頁）、系爭公告（本院卷第27頁）、被告106年6月12日高市○市○○○00000000000號函（本院卷第253頁）及訴願決定書（本院卷第31-63頁）等附卷可稽，洵堪認定。兩造之爭點為：被告依排水管理自治條例第10條規定作成原處分，是否有據？原處分有無違反正當法律程序、信賴保護原則及比例原則？茲將本院之判斷分述如下：

㈠按排水管理自治條例（101年7月5日公布）第1條規定：「為有效管理本市公共排水，以確保排水順暢及維護公共安全，特制定本自治條例。」第2條規定：「本自治條例主管機關為本府水利局。」第3條規定：「本自治條例公共排水適用範圍，包括農田、事業、公共雨水下水道、專用雨水下水道、區域、道路邊（側）溝及中小排水。」第4條第3款、第5款及第9款規定：「本自治條例用詞定義如下：……三、公共雨水下水道排水：指排洩依都市計畫設置雨水下水道內之雨水。……五、區域排水：指排洩匯流第1款、第2款、第3款或尚未依都市計畫設置污水下水道之污水二種以上，或排洩區域性地面或地下之水，並經中央主管機關公告者。……

九、公共排水設施：指為公共排水目的所設置之水利建造物及其附屬設施。」第10條規定：「（第1項）公共排水設施應維持其既有之排水功能。（第2項）任何人不得占用、改道、阻塞、廢除、變更斷面、阻礙清理或為其他違反公共排水目的之行為。」第11條規定：「主管機關或管理人對公共排水設施應為必要之改善及維護，並隨時派員巡視；管理人發現有違反下水道法、排水管理辦法、水利法等法令或前2條規定情事時，應立即通報主管機關為必要之處置。」

㈡經查，本件被告依旗山雨水下水道規劃報告辦理系爭工程，因旗山區2號排水溝（即D幹線雨水下水道）為旗山市區重要雨水下水道系統，長度約400公尺，連接中山公園，下游係匯入5號區域排水，如遇急降雨期間，2號排水下游段易受5號區域排水水位高漲影響，不及宣洩，而造成2號排水及5號區域排水匯流口處之大德社區常有淹水情事發生，被告為改善2號排水下游段淹水情形，乃依職權辦理系爭工程。而系爭建物主要係坐落於旗山區旗山段799、531-4地號土地（所有權人為中華民國，原由國有財產署管理，前經行政院於105年8月31日准予移撥被告管理使用，目前管理機關為被告）上，位於系爭工程工區範圍，並建築於2號排水溝上方，因其1樓樓版下方之拱型地樑結構係直接嵌於兩側砌石護岸坡面，且低於2號排水溝渠之堤頂線（即護岸最高平面），被告核認2號排水溝原有梯型排水斷面因受系爭建物拱型地樑影響，縮減排水斷面，有妨礙公共排水之情形，乃以系爭公告命所有權人或占有人停止使用，並限期於105年8月10日前自行拆除及搬遷。而原告等人係分別占有使用如原告當事人欄所示門牌號碼之系爭建物，為原處分之相對人等情，已據兩造分別陳明在卷，且經證人盧吉義（土木技師公會鑑定人）於本院106年度訴字第102號建築法事件審理時具結證稱：系爭建物1樓RC地板混凝土樑附建於排水渠道兩側的砌卵石護岸，房屋基礎係靠砌石護岸支撐等語明確（本院卷第279-280頁），復有旗山鎮雨水下水道系統略圖（訴願卷第181頁）、土地登記第2類謄本（訴願卷第183頁）、地籍圖謄本（本院卷第316頁）、地籍圖資查詢系統（原處分卷第8頁）、系爭建物下方排水溝渠照片（原處分卷第2頁）、旗山都市計畫區易淹水區域圖（原處分卷第5頁）及淹水照片（原處分卷第6-7頁）等在卷足憑，堪予認定。

㈢原告雖主張系爭建物係旗山仕紳於46年所建，深具歷史意義，原告等人自原始起造人購得系爭建物，取得所有權，生活數10年，應有信賴保護原則之適用。又系爭建物僅需補強修補，並無建物結構危險性之情事，且非旗山地區水患肇因，被告未查出水患源由，迴避正本解決之道，率以拆除系爭建物以推動2號排水計畫，破壞系爭建物古蹟價值，亦對原告等人之生存及居住權利造成傷害，原處分顯違反正當法律程序及比例原則云云；然查：

1.旗山鎮公所為籌資興建太平商場，乃規劃興建所需工程費用由各承租人按實分擔，並以分段分期招標施工，迄至44年5月7日竣工。又於46年2月26日與商場店家簽訂系爭營建合約，約定簽約店家出資興建太平商場，取得10年免費使用權（至55年6月9日止），期滿享有優先承租權，具有相當理由得經旗山鎮公所核准後將鋪位轉讓，但不得將舖位充作住房、倉庫或有損整個商場之觀瞻，而系爭建物及一切設備所有權均屬旗山鎮公所所有。嗣於10年到期，因商場店家依約享有優先承租權，且已申請續租，前經最高法院60年度台上字第504號民事確定判決及臺南高分院66年度上字第1428號民事確定判決認定旗山鎮公所與商場店家間就太平商場存有租賃契約關係等情，為兩造所不爭執，且有旗山鎮太平集中商場新建工程報書（原處分卷第43頁背面）、系爭營建合約（原處分卷第17頁）、最高法院60年度台上字第504號民事判決（原處分卷第18-20頁）及臺南高分院66年度上字第1428號民事判決（原處分卷第21-25頁）等在卷可參，足認系爭建物係屬旗山鎮公所所有。嗣於99年12月25日，原高雄縣及高雄市經合併改制為直轄市「高雄市」，旗山鎮公所改制為旗山區公所，因區公所為直轄市政府派出機關，並無法人格（地方制度法第58條參照），是系爭建物所有權即應由高雄市繼受取得。則原告等人主張其為系爭建物之所有權人云云，難謂有據。

2.其次，旗山區公所因被告將於2號排水溝興辦系爭工程，且因系爭建物經土木技師公會鑑定人盧吉義土木技師鑑定結果，認系爭建物因建造年久，使用逾齡，並有結構不安全，修繕困難之情形，乃於105年4月間向太平商場承租戶發函表示自同年3月31日止不予續租乙節，亦經兩造分別陳述在卷（本院卷第122頁），且有系爭鑑定報告（原處分卷第26-58頁）及橋頭地院105年度旗簡字第147號民事簡易判決（本院卷第447-457頁）在卷可佐。參諸系爭鑑定報告所為：「一、本案鑑定標的物自44年4月建築完成（應為44年5月7日竣工〈參原處分卷第43頁背面〉）至今已使用逾60年，已超過木造房屋使用年限。二、鑑定標的物雖曾經住戶修繕，現況除二樓地板部分下陷外、1樓地板頂面、屋頂尚為完整，惟整棟建物基礎之現有排水渠道砌石護岸已掏空、部分磚牆已下陷、1樓鋼筋混凝土地板底面（現有排水渠道側）鋼筋保護層已大部分剝落、鋼筋嚴重鏽蝕。三、鑑定標的物蓋於渠道上，渠道內水氣充足加速鋼筋鏽蝕，1樓鋼筋混凝土地板底面及護岸修繕困難。四、由以上結論本案鑑定標的物結構不安全，修繕困難應拆除。」之鑑定結果與建議，以及證人盧吉義於本院106年度訴字第102號建築法事件（下稱另案）審理時具結證述：系爭建物因1樓樓版底下鋼筋鏽蝕很嚴重，鋼筋又與渠道接觸，如水蒸氣一直與鋼筋接觸，鏽蝕速度會較快，並已超過鋼筋混凝土使用年限50年。因樓版整個都鏽蝕，等於與混凝土分離剝離，修繕費用可能比拆除重做更高，效果也不一定達得到，因而判斷其結構不安全。因1棟建築物最重要的結構是基礎，兩側護岸就是系爭建物的基礎，基礎由於年代久遠，其次有掏空，再來地樑傳遞力量的構件鋼筋已經鏽蝕相當嚴重，基礎若不安全，上頭再強壯都沒有用，結構不安全的立據就在這裡。由於系爭建物的基礎砌石護岸掏空，地樑樓版混凝土劣化，鋼筋鏽蝕，且修補基礎，必須打掉1樓地板，耗時耗費，修繕太困難，有結構安全疑慮，依據目前建物現況，係屬應拆除處理的危樓等語（本院卷第281-284頁），則被告據以認定系爭建物之拱型結構縮減排水斷面，影響渠道既有之排水功能，且因系爭建物結構不安全，而有坍塌之虞，為確保公共排水設施之公共排水功能，故有依職權予以排除之必要，委非無據。

3.原告雖以鑑定人盧吉義未經部分原告同意，而由非屋主之他人代為簽名即進入屋內勘查，顯示系爭鑑定報告不具合法性。且鑑定人經營之建陞公司承包旗山區公所多項工程，其所為鑑定結果不公正，有所偏頗，自不得作為認定系爭建物具結構危險性之依據，而爭執原處分之適法性云云；然查：

⑴旗山區公所於104年5月5日及105年1月27日向土木技師公會申請鑑定系爭建物結構安全性，嗣經土木技師公會指派盧吉義土木技師為鑑定人，此有土木技師公會鑑定案申請書（原處分卷第30、41頁記載①-⑤欄由申請人填寫，⑥-⑧欄由公會幹事填寫）在卷可稽，足徵鑑定人盧吉義係由土木技師公會所指派無誤。又鑑定人盧吉義於104年5月19日至永安街21、37、45號建物勘查時，係經住戶同意而進入屋內勘查，已據證人盧吉義於另案審理時具結證稱：104年5月19日至永安街21、37、45號屋內鑑定時，係經原處分卷第31頁簽名人同意而進入，渠等精神狀況與常人無異等語明確（本院卷第288頁），且有鑑定案件會勘紀錄表（原處分卷第31頁）在卷可考，堪信為真實。準此，審酌鑑定人盧吉義係事先獲得住戶同意配合始進入屋內勘查，並非非法侵入，則其基此所作成之104年6月8日鑑定報告，具備證據適格，並無欠缺證據能力之情形。原告指稱系爭鑑定報告不合法，不得作為判斷之依據云云，並非可採。

⑵其次，鑑定人盧吉義為建陞公司之負責人，並以建陞公司參與公共工程採購案（其中包括旗美地區）之承攬施作，固有建陞公司登記資料（本院卷第357頁）及臺灣採購公報網決標公司資料庫（本院卷第359-367頁）在卷可參。惟觀諸上開工程均係建陞公司依法參與政府採購程序而得標施作之公共工程，乃建陞公司依法從事所營事業之經濟活動成果，尚難憑此臆測鑑定人盧吉義所為之系爭鑑定報告有所偏頗。再者，既有建築物因受環境影響、材料劣化，而有鋼筋腐蝕、混凝土剝落之情形，致遭損壞，必須採取補強手段，使其回復原有結構性能之修復補強。而樓版之劣化若極嚴重，且部分之鋼筋已腐蝕殆盡，再作補強補修已無意義，且成本高，可靠性差，此時可考慮該劣化區域內之樓版部分全部敲除重作，而不必因之判定全部建物拆除重作，僅將樓版重作部分視為RC之二次施工即可，雖據原告提出內政部建築研究所「鋼筋混凝土建築物之修復與補強技術彙編㈡」（本院卷第141-163頁）及「橋梁常見之維修及補強工法介紹」（本院卷第165-175頁）為憑。惟審究原告所提上開資料，係針對鋼筋混凝土建築物及鋼筋混凝土橋樑之修復補強技術之介紹說明，是本件縱認耗資採用上開修復補強技術，可將系爭建物1樓樓版劣化區域全部敲除重作，然而衡酌其基礎之砌石護岸已經嚴重破損掏空（本院卷第259-261頁），面對溝渠水流日積月累之自然沖刷或不可預料之天災地變，並無法確保該砌石護岸仍可繼續承受支撐系爭建物之重量而不會崩壞。且該溝渠護岸並非鋼筋混凝土結構，亦無從以上開修復補強技術進行修補。是故，綜觀系爭建物1樓樓版下方之拱型地樑結構，係直接嵌於2號排水溝渠之砌石護岸坡面，縱使耗資將系爭建物1樓樓版劣化區域全部敲除重作，實亦無從改善已遭嚴重破損掏空之砌石護岸之基礎安全性。

⑶因之，鑑定人盧吉義前揭所述各情，核與系爭鑑定報告所附現場照片（原處分卷第34-35、47-58頁）及砌石護岸現場照片（本院卷第259-265頁）顯示之客觀情形相符，足認鑑定人盧吉義係本於其專業知識與技能，始作成系爭建物結構不安全，修繕困難，應予拆除之專業鑑定意見，並無原告所質疑偏頗不公之情事，應值採憑。

4.次查，觀諸排水管理自治條例於101年7月5日公布第10條：「（第1項）公共排水設施應維持其既有之排水功能。（第2項）任何人不得占用、改道、阻塞、廢除、變更斷面、阻礙清理或為其他違反公共排水目的之行為。」之規定，係將主管機關本應控管之妨礙公共排水行為明文禁止，且該規定係自公布生效日起向後發生其效力，自與法律不溯及既往原則無違。從而，任何人於排水管理自治條例第10條公布生效後，如仍存在有繼續占用、改道、阻塞、廢除、變更斷面、阻礙清理或為其他違反公共排水目的之行為，當屬違反禁止規範，並不因其初始之占用等行為係發生於該條例施行前或施行後而有不同。又該禁止規範並未以足以生妨礙公共排水之具體危險或發生妨礙公共排水之實害結果為其構成要件，是以一旦行為人有違反公共排水目的之禁止行為，主管機關即得予以管制排除。因此，被告基於管理及改善2號排水溝渠公共排水之法定職權，認定系爭建物之拱型地樑造成排水斷面之縮減，違反公共排水之目的，遂以系爭公告命所有權人或占有人停止使用，並限期於105年8月10日前自行拆遷，暨衡酌系爭營建合約已明文約定商場店家不得將舖位充作住房使用，而旗山區公所嗣亦已發文終止系爭建物之租賃契約關係，各該商場店家已喪失繼續占有系爭建物之正當權源，又被告為妥善照顧現占有人之生活，亦已參照高雄市舉辦公共工程拆遷補償及救濟自治條例辦理救濟措施（本院卷第27-28頁）等情以觀，要難認被告之行政行為有違反居住正義或信賴保護原則之情事。

5.又查，高雄市政府曾依太平商場自救會105年4月28日函文，辦理系爭工程規劃說明暨太平商場公告拆遷查估協調事宜，並於105年5月14日上午10時在旗山區公所3樓會議室召開會議，擬向占有人說明旗山都市○○區○○○○○○○○○○○道○○○○○0號排水整治改善方案（原處分卷第9-16頁），該次會議雖經原告等人以其僅為聊備一格之形式程序為由，而離席拒絕參與。然不論原告等人是否參與該次會議或選擇離席，參之主管機關於行使公權力之過程，業已給予相關利害關係人知悉相關資訊及適時陳述意見之機會，促進與人民溝通之效能，尚不因被告未完全依照原告等人之意見作成決定，即遽認其有違反正當法律程序之情形。此外，訴外人高雄市旗山鎮尊懷活水人文協會固曾向文化局提報太平商場聚落案，然嗣經該局審查結果，業以105年6月23日高新文資字第10530830700號函否准列冊在案（原處分卷第60頁）。是以原告主張太平商場為具有歷史、藝術或科學價值之建造物群或街區之文化資產價值，應予保存云云，亦非有據。

6.衡諸排水管理自治條例之制定，係為有效管理高雄市公共排水，確保排水順暢及維護公共安全之公益目的。斟酌本件被告所述：「我們已經有評估過護岸的狀況，我們認為既有的護岸係漿砌石護岸，其堅固程度本來就低於混凝土護岸，加上系爭護岸已使用近60年，故經評估後認為如果強加以灌漿方式修補，將可能使護岸不耐承重而更快速坍方。」、「我們綜合評估整體2號、5號排水認為有一併整治之必要，加以內政部營建署認為系爭建物下方之排水溝渠，有流速過快及坡度過陡之情形，認有一併增加通水面積、減緩坡度及減低流速之改善。」等語（本院卷第237頁），及2號排水集水區範圍及本次改建範圍（本院卷第245頁）等情，足見被告辦理系爭工程，實施區域排水治理計畫，根據一排水集水區域為治理規劃單元，進行水患防治工作，保障人民生命財產安全之目的，洵屬正當。又被告基於流域綜合治理之專業考量，依據2號排水系統上、中、下游排水關聯性之具體狀況，蒐集計算排水系統水力流速、坡度等資訊，評估系爭建物拱型地樑之設置，已經縮減既有之通水斷面，而該建物基礎之兩側砌石護岸亦已嚴重破損掏空，為預防及避免妨礙公共排水功能，並達成調整減緩渠底坡度低於1%及增加通水面積，將流速控制於每秒3公尺以下，進而降低護岸沖刷破壞，及疏緩2號、5號匯流處因汛期急速匯流致生溢淹之目的（本院卷第246-247頁），因認2號排水系統有一併整治既有老舊護岸，將其改建為混凝土護岸，並增加通水面積、減緩坡度及減低流速之必要，乃命系爭建物所有權人或占有人停止使用，並限期於105年8月10日前自行拆遷，核其行政行為，業已選擇損害最少之必要手段為之，且其手段與目的間亦未顯失均衡，自無違反適當性、必要性及均衡性之比例原則之情形。原告主張本件應以「跌水」設施方式改善2號、5號匯流處之淹水問題云云（本院卷第377-381頁），並未慮及治水規劃之整體性，及系爭建物係搭建在老舊破損掏空之2號排水溝渠砌石護岸上之客觀情形，難謂可採。

7.準此以觀，系爭建物係搭建於2號排水溝渠上方，其拱型地梁結構係直接嵌於兩側砌石護岸坡面，且低於2號排水溝渠之堤頂線（即護岸最高平面），縮減排水斷面，妨礙既有之公共排水功能，又因該砌石護岸老舊破損掏空，一旦不耐承重，系爭建物亦可能坍陷於2號排水溝渠，阻塞2號排水溝渠公共排水之功能，則被告為確保排水順暢及維護公共安全，綜合考量水利、防洪、都市計畫、污水截流管制、下水道水質改善等公共目的，依排水管理自治條例第10條之規定，以系爭公告命系爭建物所有權人或占有人停止使用並限期拆遷，核無原告所指摘違反正當法律程序、信賴保護原則及比例原則之違法情事，原處分應屬適法。

㈣綜上所述，原告主張，並非可採。被告以系爭公告命系爭建物所有權人或占有人停止使用，並限期於105年8月10日前自行拆遷，暨載明屆期未拆遷者，將依行政執行法第27條規定，逕予強制拆遷之意旨，核無違誤；訴願決定遞予維持，亦無不合。從而，原告訴請撤銷訴願決定關於駁回原告訴願部分及原處分（系爭公告關於原告部分「門牌號碼：高雄市旗山區永安街1.3.5.7.9.11.13.15.17.19.21.23.25.27.29.31.33.35.37.45.51.57.59.61.65號」），為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料，經本院審酌後認與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，併予敘明。

五、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段、第104條、民事訴訟法第85條第1項前段，判決如主文。

高雄高等行政法院第三庭