高雄高等行政法院裁定

聲請人

邱崑林

相對人

高雄市政府工務局

代表人

蔡長展

上列當事人間聲請停止執行事件，本院裁定如下：

主文

理由

一、按「（第2項）原行政處分之合法性顯有疑義者，或原行政處分之執行將發生難以回復之損害，且有急迫情事，並非為維護重大公共利益所必要者，受理訴願機關或原行政處分機關得依職權或依申請，就原行政處分之全部或一部，停止執行。（第3項）前項情形，行政法院亦得依聲請，停止執行。」「（第1項）原處分或決定之執行，除法律另有規定外，不因提起行政訴訟而停止。（第3項）於行政訴訟起訴前，如原處分或決定之執行將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，行政法院亦得依受處分人或訴願人之聲請，裁定停止執行。但於公益有重大影響者，不在此限。」為訴願法第93條第2項、第3項及行政訴訟法第116條第1項、第3項所明定。準此可知，我國訴願法及行政訴訟法係採用執行不停止之原則，且觀訴願法第93條第2項既規定受處分人得申請受理訴願機關或原處分機關停止執行，理論上得先由上開機關獲得救濟，基於行政救濟制度之合理運用，及司法資源有效配置與使用，有關人民暫時權利保護救濟之途徑，解釋上應先利用訴願機關之暫時權利保護救濟機制，殊無逕向行政法院聲請之必要。此乃行政訴訟係審查行政處分違法之最終機關，若一有行政處分，不待訴願程序即聲請行政法院停止原處分之執行，無異規避訴願程序，而請求行政法院為行政處分之審查，故必其情況緊急，非即時由行政法院予以處理，則難以救濟，否則尚難謂有以行政法院之裁定予以救濟之必要，應認欠缺保護之必要，而駁回其聲請（最高行政法院91年度裁字第906號裁定意旨參照）。況且，聲請人聲請停止執行，亦應符合下列三要件，即：(1)原處分或決定之執行將發生難以回復之損害，(2)有急迫情事，(3)對於公益無重大影響，始得例外准許停止原處分或決定之執行。且上開三項要件缺一不可。所謂原處分或決定之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，係指原處分或決定之執行，將致聲請人法律上之權益受損害而不能回復原狀，或不能以金錢賠償，或在一般社會通念上，如為執行可認達到回復困難之程度，且須有避免難以回復損害之急迫必要性而言。是以，聲請人對於原處分或決定之停止執行，若欠缺上述要件其中之一者，即難認為有理由，而應予駁回。

二、本件聲請意旨略以：

（一）緣聲請人於高雄市○○區○○路000巷0○00○00○0號建物屋側增建建築物（下稱系爭側增建物），經相對人派員實施現場勘查，認定該棟建物之建築線係指定於凱歌路260巷1弄，核屬實質違建，相對人乃以民國107年4月16日高市工違民字第1038號處理新違章建築處分書（下稱原處分）通知聲請人：系爭側增建物經於107年4月16日進行現場勘查認定，以該棟建物之建築線係指定於凱歌路260巷1弄，則系爭側增建物業已妨礙該棟集合住宅內民眾之通行權，為101年4月1日以前建造，核屬違反建築法規定，未經許可發給執照即擅自建造，且不能補辦手續之實質違章建築，依建築法第86條規定，相對人得予以強制拆除等旨；隨後相對人續以107年4月18日高市工務隊字第10770219000號函（下稱107年4月18日函）通知聲請人，表示系爭側增建物業經原處分認定屬未經申請許可擅自增建之違建，爰請聲請人於107年5月2日前自行僱工拆除，倘逾期未辦者，相對人將訂於107年5月3日起派工拆除，不另通知等語。聲請人認相對人原處分之認事用法均有不當及違法，業依法提起訴願（107年4月24日），並依訴願法第93條第3項、行政訴訟法第116條第3項規定，向鈞院聲請停止原處分之執行。

（二）查系爭側增建物所在之集合住宅建物係於67年間取得建造執照，並於70年6月18日興建完成取得使用執照，故系爭側增建物為原始建商所建，非聲請人所為。至該集合住宅建物其他共有人向來藉由第三人陳俊雄所有坐落三民區凱歌段257-1地號土地作為對外通道使用，故系爭側增建物並無妨害上開集合住宅內民眾通行情事，況是否妨礙他人通行權乃屬民事糾紛，相對人尚不得以此逕認系爭側增建物妨害他人通行為由，限期命聲請人拆除系爭側增建物，故原處分顯非適法；又系爭側增建物為原始建商所建，並規劃作為原告所有建物之廚房、衛浴等房間位置，若倘相對人逕予執行拆除，將令聲請人一家幾無可能繼續居住於該處之餘地，而致聲請人居住生活環境等權益直接受害，且顯非金錢賠償可以填補聲請人所受損害。再者，原始建商建造時即有意封閉原設計圖說之通道，而使上開集合住宅二、三樓以上建物對外出口利用前揭257-1地號土地出入，故未按圖施作，則系爭側增建物即為該集合住宅連結為一體之建物，則相對人拆除時若稍有疏失，就可能對上開集合住宅結構造成難以回復之損害；此外，系爭側增建物至多僅涉及同棟集合住宅內民眾通行權之私益，而未涉及一般公眾之重大公共利益，故原處分之停止執行並無對公益產生重大影響。為此，聲請准將相對人所為之原處分在本件行政爭訟確定前停止執行等語。

三、經查：

（一）相對人前以107年4月16日原處分函知聲請人：系爭側增建物經於107年4月16日進行現場勘查認定，以該棟建物之建築線係指定於凱歌路260巷1弄，則系爭側增建物業已妨礙該棟集合住宅內民眾之通行權，為101年4月1日以前建造，核屬違反建築法規定，未經許可發給執照即擅自建造，且不能補辦手續之實質違章建築，依建築法第86條規定，相對人得予以強制拆除等語，係屬對系爭側增建物認定為違章建築規制效力之行政處分。嗣相對人續以107年4月18日函通知聲請人表示：系爭側增建物業經原處分認定屬未經申請許可擅自增建之違建，爰請聲請人於107年5月2日前自行僱工拆除，倘逾期未辦者，相對人將訂於107年5月3日起派工拆除，不另通知等語，則係通知聲請人，表示相對人將運用物理的強制力，以實現行政處分之內容，核屬原處分之接續執行行為，是相對人107年4月18日函並非行政處分，今聲請人僅對原處分聲請停止執行，則其聲請停止執行之對象，尚屬適切，合先敘明。

（二）惟稽諸暫時權利保護制度之規範目的，係藉由迅速之形式審查以決定是否給予人民暫時性之權利保護，並非實質審查原處分實體內容所作成之終局性決定。是聲請人所指原處分違法之處，係屬應實質審查之實體事項，既須斟酌兩造之陳述及調查證據之結果，始得審認判斷之，並非本件停止執行聲請事件所應審究判斷之事項。且衡諸聲請人於107年4月24日業已具狀向訴願機關提起訴願，有訴願書在卷可參（見本院卷第39頁），則聲請人於訴願程序中，本得依訴願法第93條第2項之規定，向訴願機關聲請停止執行，是其有無以原處分違法為由逕向本院聲請停止執行之必要，已有疑義。其次，相對人以原處分認定聲請人所有之系爭側增建物係屬未經許可發給執照即擅自建造之實質違章建築，並告知得強制拆除之，則姑不論該增建行為係原始建商所作抑或聲請人所自為，均不足改變系爭側增建物係屬實質違建之本質；至系爭側增建物雖為聲請人住處之廚房及衛浴房間，惟系爭側增建物之拆除僅係促請聲請人更改其所有居住空間之規劃，尚無剝奪或變易其向來居住處所之情事；況縱認聲請人將來之本案訴訟可能獲得勝訴，考量系爭側增建物既為上開集合住宅興建完成取得使用執照以後所為之增建物，亦即應為他人在原有建築結構上所新增之構造物，則對增建物之拆除，理應不致影響原已取得使用執照之建物構造。再者，相對人執行強制拆除系爭側增建物之結果，雖導致聲請人上開建築物財產權之損害，然依一般社會通念，衡酌其損害性質及態樣等情狀，並不致達到回復困難，以及不能以相當金錢賠償而回復損害之程度，且聲請人亦未提出積極事證可認其賠償金額將對國庫造成龐大負擔，揆諸前揭規定之說明，尚不足認定原處分之執行，即系爭側增建物之拆除已符合「有避免難以回復損害之急迫必要性」。從而，聲請人主張系爭側增建物非其所興建，且為其生活環境之重要空間，又屬主要建物之一部分，如予拆除，將影響主建物之結構安全，而生難以回復之損害云云，亦非有據。

（三）綜上所述，本件相對人縱依原處分為行政執行行為，尚難認為已該當「將發生難於回復之損害，且有急迫情事」之要件，至本件是否「於公益無重大影響」，毋庸再贅予論究。從而，聲請人本件停止原處分執行之聲請，揆諸首揭規定及說明，於法尚有未合，應予駁回。

四、依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

高雄高等行政法院第二庭