高雄高等行政法院裁定

聲請人

吳秉宸

法定代理人

吳家政

相對人

中正國防幹部預備學校

代表人

陳嘉生

訴訟代理人

蘇唯綸 律師

楊慧娘 律師

上列當事人間聲請停止執行事件，聲請人聲請停止原處分之執行，本院裁定如下：

主文

理由

一、按訴願法第93條規定：「(第1項)原行政處分之執行，除法律另有規定外，不因提起訴願而停止。(第2項)原行政處分之合法性顯有疑義者，或原行政處分之執行將發生難以回復之損害，且有急迫情事，並非為維護重大公共利益所必要者，受理訴願機關或原行政處分機關得依職權或依申請，就原行政處分之全部或一部，停止執行。(第3項)前項情形，行政法院亦得依聲請，停止執行。」行政訴訟法第116條第1項、第3項規定：「(第1項)原處分或決定之執行，除法律另有規定外，不因提起行政訴訟而停止。(第3項)於行政訴訟起訴前，如原處分或決定之執行將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，行政法院亦得依受處分人或訴願人之聲請，裁定停止執行。但於公益有重大影響者，不在此限。」所謂「行政處分之合法性顯有疑義」，係指行政處分存有無庸經調查即顯然得見之違法情形，尚非行政處分有違法事由，即當然構成訴願法第93條第2項所稱之「合法性顯有疑義」。又所謂「急迫情事」，則指原處分或決定已開始執行或隨時有開始執行之虞，必其執行將發生難於回復之損害且情況緊急，非即時由行政法院予以處理，則難以救濟，始得由行政法院裁定停止執行予以救濟。再者，訴願法第93條第2項既規定受處分人得申請受理訴願機關或原處分機關停止執行，理論上得由上開機關獲得救濟，殊無逕向行政法院聲請之必要。且行政訴訟係審查行政處分違法之最終機關，若一有行政處分，不待訴願程序即聲請行政法院停止原處分之執行，無異規避訴願程序，而請求行政法院為行政處分之審查，故必其情況緊急，非即時由行政法院予以處理，則難以救濟，否則尚難認有以行政法院之裁定停止原處分執行予以救濟之必要，應認欠缺保護之必要，而駁回其聲請(最高行政法院91年度裁字第906號、106年度裁字第221號裁定意旨及高等行政法院89年度第1次法律座談會提案第7號參照)。

二、本件聲請意旨略以：

(一)聲請人為民國105年6月間考取105年度相對人高中部1年級之學生。聲請人之法定代理人於107年8月2日收到相對人107年7月27日國預學務字第1070002242號令(下稱原處分)，核定聲請人、戴瑋弘懲處案，懲處處分為輔導轉學。相對人在原處分尚未確定前即寄發轉學證明書予聲請人之法定代理人，要求家長應將聲請人立即轉學。聲請人於107年8月13日向相對人學生申訴評議委員會(下稱申評會)提出申訴，請求撤銷原處分，並於107年8月16日分別向相對人、訴願機關國防部、教育部提出停止執行之申請，上述機關於107年8月17日收到該申請，惟迄至107年8月30日均未為回應或回文。相對人定於107年8月30日開學，因上述機關於收受聲請人停止執行之申請後，逾14日餘未作出任何裁決，而原處分之執行難以回復，且有急迫情事，聲請人非不得已，爰依訴願法第93條第3項或行政訴訟法第116條第3項規定，逕向本院聲請本件停止執行。

(二)相對人內部設立之獎懲評議委員會，其組織與現行法律規定不符，組織不合法而有違正當法律程序，原處分合法性有重大瑕疵：

1、依相對人105年10月1日編印之學生手冊，第4章學生獎懲規則第1節學生獎懲實施規定第1條規定：「一、『軍事學校學生研究生學籍規則』(94年01月13日修正)第10條規定。二、中正預校學生學則修定案(奉國防部96年1月8日選逵字第0960000318號令核定)。」相對人官方網頁所附學務章則，第3篇生活輔導工作第5章學生獎懲規則第2節學生獎懲評議會第1條規定：「教育部96年6月22日頒布『教師輔導與管教學生辦法』、102年9月13日修頒『高級中學學生成績考查辦法』。」第3條規定：「(一)組織(編組如附表)置主任委員1員、副主任委員2員、委員3員、執行祕書1員，執行秘書由學務處政參官擔任。(二)本會委員均為無給職，任期1年，委員缺位時，由接任人員遞補。(三)學生獎懲評議會委員，不得兼任學生申訴評議委員會之委員。」該附表之組織名冊所示之委員共計有7員。又學務章則第5篇相關法規列有軍事教育條例(修正日期：99年5月5日)、軍事學校學生研究生學籍規則(修正日期：102年7月31日)、高級中學法(修正日期：99年6月9日)、高級中學學生成績考查辦法(修正日期：102年9月13日)、性別平等教育法(修正日期：100年6月22日)等法規，其中前4項之法規與原處分有關聯。

2、上述相對人內部設立獎懲評議委員會之組織與其所引用依據之相關法規，現已廢止不再使用，且有新制定頒布之法規。教師輔導與管教學生辦法於92年10月16日廢止，高級中學學生成績考查辦法於104年3月19日廢止，高級中學法於105年5月11日廢止；高級中等教育法則於102年7月10日制定公布，最新修正之日為105年6月1日，高級中等學校學生獎懲委員會組織及運作辦法由教育部於103年1月10日制定，最新修正之日為105年10月5日，高級中等學校學生申訴評議委員會組織及運作辦法由教育部於103年1月10日制定，最新修正之日為105年10月5日。相對人之獎懲評議委員會於今年仍舊依據上述已經廢止之法規評議本案，組織顯為不合法，有違正當法律程序，則其評議判斷難認為適法。

(三)相對人原處分送達於聲請人後，在聲請人在法定有效期限內尚未提出申訴時，即展開原處分之執行動作，核發轉學證明書要求家長應將聲請人立即轉學。相對人在原處分尚未確定前不讓聲請人繼續留校就讀，顯已違反高級中等學校學生申訴評議委員會組織及運作辦法第11條第2項及第12條規定。

(四)相對人為軍事學校，其教育課程內容與一般高中之教育課程全然不同，相對人違反上述高級中等學校學生申訴評議委員會組織及運作辦法規定，先行將聲請人轉學至其他一般學校就讀。倘本件原處分於日後遭撤銷後，聲請人實已無法銜接上原本之軍事教育課程。若不停止原處分之執行，將嚴重影響聲請人就讀軍事學校之軍事教育課程權益等情，並聲明原處分於本件行政爭訟確定前應停止執行。

三、經查：

(一)本件聲請人不服原處分，於107年8月13日向被告之申評會提起申訴，並於同年8月16日分別向相對人、訴願機關國防部及教育部申請停止執行，而上述停止執行申請案於同年8月30日尚未決定等情，有聲請人申訴書、聲請人停止執行聲請書及其回執附卷可以佐證。固然，聲請人向本院聲請停止執行之際，相對人及訴願機關國防部均未就其聲請而作成決定，然聲請人向本院提起停止執行之聲請時（107年8月31日），既已完成轉學程序，將學籍轉入臺北市私立大同高級中學，有相對人提出行政陳述意見狀在卷可憑（本院卷第160頁），足徵原處分之執行，並不生影響聲請人就讀高中之權益（詳下述），則本件之聲請，尚難謂已符合情況緊急，非即時由行政法院予以處理，則難以救濟之情形，是其有無逕向本院聲請停止執行之必要，已有疑義。另衡諸暫時權利保護制度之規範目的，係藉由迅速之形式審查以決定是否給予人民暫時性之權利保護，並非實質審查原處分實體內容所作成之終局性決定。聲請人以相對人之學生獎懲評議委員會，該組織適用之相關法規業已經廢止，組織既不合法，其所為考試舞弊之認定即有違誤，茲為爭執。惟上述聲請人所指原處分違法之處，經核係屬應實質審查之實體事項，尚須斟酌兩造之陳述及調查證據之結果，始得審認判斷之。換言之，原處分是否有聲請人指陳之違法情事，客觀上並非不經實質審理即能判斷，自無從僅以聲請人所述，即認為原處分之合法性顯有疑義，核與前揭「行政處分之合法性顯有疑義」之停止執行要件亦不相符，則聲請人依此聲請停止執行，亦不合法。

(二)又所謂「難於回復之損害」，係指其損害不能回復原狀，或不能以金錢賠償，或在一般社會通念上，如為執行可認達到回復困難之程度而言，至當事人主觀上難於回復之損害，當非屬訴願法第93條第2項及行政訴訟法第116條第3項規定所指之難於回復之損害。經查，本件聲請人不服相對人所為原處分即輔導轉學決定，業經提起申訴，所謂「轉學」係指學生自原來就讀之學校轉至他校就讀，新學校承認其在舊學校修習之年限及學分數，學生在新校僅須修習不足之之學分數即可，原校之學籍仍存在，故若聲請人將來獲救濟確定，而撤銷相對人所為輔導轉學處分，聲請人為相對人學生之身分及學籍即得以回復，並無受有難於回復之損害可言。聲請人雖主張原處分縱然日後撤銷，聲請人已無法銜接原本之軍事教育課程，將嚴重影響其就讀軍事學校權益。然查，國防部設立軍事預備學校之宗旨，係為軍事需要，培養儲備國軍各軍種幹部為目的，具有公益上之考量，並以提供公費，鼓勵學生就讀，進而成為儲備軍官人力來源。其設立目的雖與一般高中教育之目的不同，學生所享之權益亦屬有別（一般高中教育未享受公費），惟預備學校仍係依國民教育法及高級中等教育法規定之標準所設置，其設立、設備、師資、課程綱要、學生資格、修業年限、畢業資格、畢業證書發給等事項，均係依教育法令規定辦理，此觀軍事教育條例第16條第1項及第2項規定即明。且由相對人核發之聲請人轉學證明書所示，聲請人在相對人學校就讀期間所修習之學分科目，均與一般高中大致相同，並無有別於一般高中教育之軍事教育課程，而聲請人提起本件聲請之時，亦已完成轉學程序，將學籍轉入臺北市私立大同高級中學，足徵原處分之執行，並不生聲請人所稱日後無法銜接軍事教育課程而為難以回復損害之情形。是聲請人本件聲請，核與訴願法第93條第2項及行政訴訟法第116條第3項規定得停止執行之要件有所不合。

(三)綜上所述，本件相對人作成原處分後，尚難認有急迫之具體情事，且聲請人已具狀向訴願機關申請停止執行，故其於行政訴訟起訴前，既得經由訴願機關獲得暫時權利保護之救濟，難謂有逕向行政法院聲請之必要。又相對人縱依原處分為行政執行行為，亦難謂有將發生難於回復損害之情形。從而，聲請人本件停止原處分執行之聲請，揆諸首揭規定及說明，於法尚有未合，應予駁回。

四、依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

高雄高等行政法院第一庭