高雄高等行政法院判決

民國112年4月12日辯論終結

原告

吳永海

原告

吳淑華

原告

吳永貴

原告

吳林水連

原告

吳永川

共同訴訟代理人

宋英華 律師

被告

臺南市政府

代表人

黃偉哲

訴訟代理人

許照生 律師

王文心

上列當事人間徵收補償事件，原告提起行政訴訟，本院判決如下︰

主文

事實及理由

壹、程序事項：

一、原告原以○○市政府為被告，後來又追加○○市政府水利局（下稱水利局）及○○市政府地政局（下稱地政局）為被告（本院卷1第145頁），然之後原告又撤回對水利局及地政局的訴訟（本院卷2第177頁）。故本件被告僅為○○市政府，合先敘明。

二、原告訴之聲明原為：「一、訴願決定及原處分均撤銷。二、被告應就原告所有坐落○○市○○區○○○段1066、1067地號土地報請內政部核准徵收。」（本院卷1第11頁），最後訴之聲明變更為：「被告應就坐落○○市○○區○○○段1066地號土地，原告吳永海、吳淑華、吳林水連應有部分各1/25，原告吳永貴、吳永川應有部分各1/15；同段1067地號土地，原告吳永海、吳淑華應有部分各1/25，原告吳林水連應有部分8/75，原告吳永貴、吳永川應有部分各4/45，報請內政部核准徵收。」（本院卷2第243、244頁），核無不合，應予准許。

貳、實體事項：

一、爭訟概要：原告共有○○市○○區○○○段1066、1067地號等2筆土地(下稱系爭土地)，位屬「變更高速公路永康交流道附近特定區計畫（第一次通盤檢討）案」範圍內，土地使用分區為水利用地。原告繕具民國111年1月5日陳情書，主張被告所轄機關於系爭土地上興建圳堤工程，請被告查明後，就系爭土地依法辦理徵收並發給徵收補償費，經地政局以111年2月24○○市地用字第1110189867號函轉水利局辦理，並副知原告略以：「

二、有關吳永海等5人所陳旨揭土地上興建圳堤工程，經查……非位於陳情人所有旨揭土地上……。三、……按本府107年2月9日府都規字第1070181872A號公告之『變更高速公路永康交流道附近特定區計畫……』計畫書略以：『……水利用地(永康大排)採一般徵收方式取得，其餘土地係以區段徵收辦理整體開發……』。爰此，陳情人所有旨揭土地坐落於永康大排，為水利用地，請貴局本於權責卓處。」復經水利局以111年3月8○○市水養字第1110292035號函復略以：「二、陳情人所屬2筆土地位於永康區永康排水內，該排水係既成水路……後續俟本府財政寬裕或獲專案補助經費，再行依法辦理徵收補償作業。」原告吳永海認於水利局回復後，仍未就系爭土地辦理徵收補償作業，主張被告有應作為而不作為之情事，提起訴願，遭訴願決定不受理，原告乃提起本件一般給付訴訟。

二、原告起訴主張及聲明︰

(一)主張要旨︰

1、系爭土地原本地目為「田」，又依○○市○○區公所核發○○市計畫土地使用分區(或公共設施用地）證明書，系爭土地之使用分區屬「水」水利用地，為75年12月30日變更高速公路永康交流道附近特定區計畫第一次通盤檢討案之「公共設施保留地」，原則上將以徵收方式取得。是系爭土地前○○市計畫列為公共設施保留地，依法應由徵收取得。又上○○市計畫歷經多次通盤檢討，被告就都巿計畫內之部分區域進行區段徵收整體開發，而經內政部核定辦理「○○市○○區新設鹽行國中暨附近地區區段徵收案」（下稱區段徵收案）。被告曾以103年8月7日府地徵字第1030721114B號書函通知系爭土地所有人，並檢送被告「新設鹽行國中暨永安路拓寬附近地區整體發展」事業計畫第2次公聽會會議記錄暨書面陳述意見回函，然區段徵收案辦理完成多時，被告遲未就系爭土地辦理徵收，顯對原告財產權侵害甚鉅。

2、參照司法院釋字第747號解釋理由書，人民的財產權因國家機關為公益目的行使公權力而受有損害，基於財產權的社會義務性，在一定程度內為財產權人社會責任所應忍受的範圍，但若財產權人受損害的程度已逾越社會責任所應忍受的範圍，而有失公平時，即形成個人的特別犧牲，基於憲法第7條平等權、第15條財產權保障，國家應給予合理的補償，據此，因公益而受特別犧牲的財產權人應享有補償請求權。人民之所有權或地上權等均屬財產權應受保障之範圍，只要國家因公益必要所興辦事業之設施逾越所有權人社會責任所應忍受範圍，形成個人之特別犧牲，卻未予補償，即屬對人民財產權之既成侵害，人民即有主動請求徵收以獲補償之權利。又參酌上開司法解釋意旨，特別犧牲補償請求權源自憲法平等權及財產權保障，因為是對國家為公益目的造成人民權利損害的反制，具有防禦權的性質，與社會福利等涉及國家給付能力的社會權或授益權層性不同，其具體的補償標準、內容及權利行使方式，固以立法明定為妥適，但現實的情況常常是法無明文，此時如以「無法律，無補償」為由，一概否定人民源自憲法的特別犧牲補償請求權，人民憲法權利的防禦功能即難以實現。為避免因立法疏漏造成個案不公平的情形，行政法院應得透過憲法基本權條款、司法院的憲法解釋及法理，提供個案救濟，此為我國法學界普遍看法。復審酌地上權雖與所有權分列為物權之一，但地上權仍植基於所有權而對該所有權有所限制而成為另一種物權，其範圍相較於所有權為小，依舉輕以明重法則，僅是穿越土地上空或地下之特別犧牲，司法院釋字第747號解釋肯認土地所有權人有地上權之徵收請求權，則系爭土地在永康大排範圍內，對原告之侵害更為嚴重，原告犧牲更大，已逾社會責任所應忍受範圍，自應肯認原告享有所有權徵收之請求權。被告僅以兩者請求徵收之「權利內容」不同，而認原告無公法上請求權，應無理由。況如認人民僅有請求徵收地上權權利，無請求徵收所有權權利，實無法有效保護人民財產權，與憲法保障人民財產權規定有違。綜上，依土地徵收條例第13條、司法院釋字第400號、第747號解釋意旨，以及平等原則轉化為主觀公權利或衍生性分享請求權等理論，在無法律依據下，行政機關仍有一般性的給付義務。則土地所有權人應可依行政訴訟法第8條規定，以衍生性分享請求權及財產權為請求權基礎，取得訴權，提起行政訴訟，依土地徵收條例第13條規定請求被告報請內政部核准徵收。

3、區段徵收是政府基○○市開發建設、○○市更新、農村社區更新或其他開發目的需要，對於一定區域內之土地「全部」予以徵收，並重新加以規劃整理後，由政府取得開發目的所需土地及公共設施用地，其餘可供建築土地，部分供作原土地所有權人領回抵價地之用，部分讓售或撥供需地機關使用 ，剩餘土地則辦理公閞標售、標租或設定地上權，以處分土地之收入償還開發總費用。辦理區段徵收政府可無償取得公共設施用地及節省龐大建設經費支出，土地所有權人亦可領回抵價地，享有土地利用價值提高、公共設施完善、生活品質提昇等多重開發利益，是公私互蒙其利之措施，足見區段徵收範圍內之土地係為整體開發，原則上彼此間應有不可分關係，需用土地人於劃定開發範圍時，自應對於一定區域內之土地「全部」予以徵收，並重新加以規劃整理後，由政府取得閞發目的所需土地及公共設施用地。被告自始即計畫將東至中山高速公路、三民街(主15M-l號道路)、農業區邊界；南至運輸中心(物流及轉運服務設施專用區）及工業區邊界；西至永安路(幹7號道路) ﹔北至工業區及住宅區(三崁店社區)範圍內土地，作○○市計畫之範圍，且實際上亦整體規劃開發，並將區域計畫內永康大排作○○市計畫之一部。又依地政局網頁說明，區段徵收範圍內永康大排兩側之劃設及留設滯洪池等規劃，均為區段徵收案開發目的之一，被告自應依法取得開發目的所需土地及公共設施用地一併予以閞發。被告於106年4月間召開「○○市○○區新設鹽行國中暨附近地區區段徵收」協議價購會議，該次協議價購範圍，位於○○市○○區永康交流道西北側農業區，行政轄區包括部分永康區三民里、蔦松里及鹽行里範圍，地段包括部分臺南巿蔦松段、三崁店段、鹽行段及三民段土地，並記載計畫區內除部分水利用地(永康大排，面積約2.66公頃）及已開闢完成之機關用地，不納入區段徵收範圍外，其餘土地以區段徵收方式進行整理開發。由○○市○○區新設鹽行國中暨附近地區區段徵收」協議價購會議資料可知，被告係將一完整範圍內之土地或土地改良物以區段徵收方式辦理徵收，卻於徵收之際，刻意將已為既成水路之永康大排範圍內土地（包括系爭土地)及已開闢完成之機關用地，不納入區段徵收範圍。被告於辦理徵收時，未將區域內全部土地「全部」徵收，逕將穿越其中之永康大排範圍之土地排除在徵收範圍外，實與區段徵收之目的與實行有違。

4、依「擬定高速公路永康交流道附近特定區計畫(配合新設鹽行國中、永康大排整治暨永安路拓寬附近地區整體發展)細部計畫書」第五章事業及財務計畫記載，該細部計畫之水利用地(永康大排）基於公平性考量，用地採一般徵收方式取得外，其餘土地以區段徵收方式整體開發，並依該原則勘選區段徵收範圍。然「區段徵收」依法可依土地所有權人意願領取徵收補償或申請發給抵價地，較「一般徵收」僅能領取徵收補償款，「區段徵收」顯有利於土地所有權人，且 「一般徵收」因需以徵收補償款發放方式為之，會有因需地機關財政困難而無法辦理之情形，土地所有權人配合徵收意願亦較低。被告辦理「區段徵收」卻以「基於公平性考量」，而將永康大排範圍內之土地，排除在區段徵收範圍外 ，認應採取「一般徵收」方式取得(按迄今仍未以一般徵收方式辦理），卻未說明基於何種公平性考量，而得將水利用地排除在「區段徵收」範圍，顯有違法不當，更違反平等原則。蓋私有土地所有權人之財產權不應因土地已先被國家占有使用而認價值低下，僅能採取「一般徵收」之方式辦理，被告稱以公平性考量為由，應「日後」以「一般徵收」方式取得永康大排範圍內之土地，卻又怠於辦理相關徵收程序 ，不僅違反平等原則，且明顯侵害人民財產權甚鉅。又依區段徵收案計畫書所示，被告認該地區採「一般徵收」取得土地會有困難，且為整體開發之必要，而改採「區段徵收」方式辦理，卻將開發範圍內之系爭土地，認應採「一般徵收」 方式辦理，不僅違反平等原則，且自相矛盾。再者，區段徵收案計畫書中更提及該計畫係為配合永康排水系統整治工程計畫而辦理整體開發，足見永康大排範圍之土地為計畫所必要，無法單獨畫出而不予一併徵收。被告將系爭土地從計畫中排除，另以不利於土地所有權人之「一般徵收」方式取得土地，顯侵害土地所有權人之財產權，且違反公益性原則及平等原則。

5、國家在未依法徵收或合法取得系爭土地之前提下，即將之作為公共設施使用並剝奪所有人對土地之使用收益權限，已不法在先，復以系爭土地使用現況為水利用地而認其較之一般土地價值低下，如使其換取抵價地對其他土地所有人不公平，而選擇將之排除在區段徵收範圍外，未考量系爭土地與其他一般土地之財產權係受到相同之侵害，而均應補償方符公平原則，自有裁量不當之違法。又依前所述，辦理區段徵收並非全以換取抵價地方式為補償，縱以抵價地方式為補償，亦得以抵價地換取比例方式調和權益，或依土地徵收條例第30條規定計算以現金補償地價，被告未審及此，逕選擇侵害人民權益最嚴重之方式(排除區段徵收範圍外)，不僅對財產權保障及平等原則有所誤認，更有違比例原則。又被告基於特定開發目的而劃定特定範圍辦理區段徵收為整體開發，自應僅就特定區域範圍內之土地為徵收與否及其價值之調查與認定，且國家取得私人土地方式多樣，其價值之評估亦因其坐落地點、是否○○市計畫等而有差異，並非僅以其土地使用現況(是否為水利用地)作為是否應辦理徵收之唯一依據。如考量系爭土地位於被告所欲整體開發之區域範圍內 ，與其他區段徵收外之永康大排土地自不得等同對待，被告以如徵收系爭土地即應徵收全體永康大排土地否則有失公平云云，未審酌該案係針對特定範圍土地所為之區段徵收，有其特定開發目的與區域，被告以區域範圍外之土地與系爭土地相較，而主張其無違平等原則云云，顯屬無據。

6、區段徵收案係依土地徵收條例第4條規定先行區段徵收，再擬定細部計畫公告，辦理區段徵收計畫時，依據105年7月18日內政部土地徵收審議小組專案小組為審查「○○市○○區新設鹽行國中暨附近地區區段徵收案」之開發範圍及抵價地比例事宜赴現場勘查暨聽取○○市政府簡報會議紀錄：本件因地勢低漥致開發過程需大量填土以墊高地勢，有關填土計畫應同時考量永康區整體排水系統及本區地勢地形間之關係，以避免下游產生淹水情形。是內政部為區段徵收計畫書之審議時，已表明「永康大排作為該地區之開發計畫，係屬不可或缺，而應一併徵收為整體之開發」。然被告未參酌內政部意見仍逕將開發範圍內永康大排(水利用地)土地予以排除徵收。內政部作為區段徵收計畫書之審議核定者，於為上開初步建議後，未進一步審核被告所提區域計畫書刻意將開發範圍內之水利用地排除在區段徵收範圍是否適法，即於106年9月6日由內政部土地徵收審議小組審議通過區段徵收計畫書，106年9月22日由內政部核定准予區段徵收，106年9月27日辦理公告，已屬違法而使原告受有特別犧牲。被告未將永康大排納入徵收範圍，顯屬違法不當。另開發案範圍內之土地，除永康大排範圍之土地不在徵收範圍內，其他土地不論是否具有公用地役關係，被告均編列預算價購或辦理徵收，獨將已為既成水路之永康大排（包含系爭土地）排除，而以財政未能負擔等由拒絕徵收；惟永康大排之面積為2.66公頃，該次區段徵收面積範圍為57.6563公頃，所佔比例僅為百分之4.6，該次區段徵收實無得將之排除在徵收範圍之理由。被告僅因永康大排範圍之土地已為既成水路，得維持現況使用，為節省支出而將之排除在徵收範圍外，構成漏未辦理徵收致無從補償。被告以財源短絀無經費為由推諉應依職權辦理之事務，顯有差別待遇，違反平等原則。

7、永康大排遍布○○市區域，全長3.8公里，都市計畫範圍內永康大排所涉土地共有68筆，其中46筆為公有土地(總面積20,857平方公尺)，22筆為私有土地(總面積6,503平方公尺)。可知，被告自始未列入區段徵收範圍之永康大排所涉「私有土地」面積僅6,503平方公尺，所需預算並非龐大，對該計畫之徵收進行並無窒礙難行之處，被告卻僅因該土地現況已為永康大排使用，而認得不予徵收，其裁量顯非適法。再者，區段徵收案計畫稱「計畫區內除部分水利用地(永康大排，面積約2.66公頃)……不納入區段徵收範圍外……」等語，系爭土地現況雖為永康大排使用，然原本地目為「田」，並非「水」，故其應非該計畫中所稱不納入區段徵收範圍之「水利用地」，被告未審酌系爭土地之地目為「田」，且為私人土地，僅以系爭土地現況為永康大排應為「水利用地」為由，逕將系爭土地排除在徵收範圍外，實屬無據。被告雖主張「地目」已於106年1月1日廢除，然區段徵收案早已於105年11月24日經內政部核定區段徵收範圍及抵價地比例，故於計畫擬定時，顯已有未區分系爭土地與其他已為水利用地之私有土地而異其處理。○○市計畫永康大排所涉私有土地面積合計6,503平方公尺，系爭土地面積已佔近5成(約0.495)，其他土地面積最小僅4平方公尺(低於500平方公尺者即有17筆)，且多為零碎地，原告所受權益影響最大，被告未審酌原告所受特別犧牲程度，仍拒與原告協議價購或進行徵收，實已違法。另依司法院釋字第400號解釋意旨，私有土地是否作為既成道路或係因徵收而成為既成道路，均與土地是否「應認定為徵收範圍」無涉，蓋不論系爭土地是否為既成道路(水路)，依被告區域計畫書之說明及內容，系爭土地均在系爭區段徵收開發範圍內，應列入徵收範圍，始屬適法；被告僅因系爭土地使用現況為既成水路而以「公平性」為由予以剔除，且依前所述，其所指「公平性」均無足作為其排除系爭土地應列入徵收範圍之理由。又本件確係被告於辦理區段徵收時漏未徵收(故意未為徵收)，且於區段徵收時排除系爭土地卻又實際使用系爭土地(系爭土地仍為既成水路)，被告於受理原告陳情函後，本應重新審視未將區段徵收範圍內之永康大排土地列入徵收範圍是否適法，卻怠於檢討辦理，僅以財政困絀為由推卸其責，致使人民之財產權受到嚴重侵害而難以救濟，其行政權之行使或怠於行使顯屬違法不當。況區段徵收範圍內之土地，除永康大排範圍之土地不在徵收範圍內，其他土地不論是否具有公用地役關係(如是否為既成道路)，被告均編列預算價購或辦理徵收，獨將已為既成水路之永康大排（包含系爭土地）排除，而以財政未能負擔等由拒絕徵收或辦理價購，足見其有為差別待遇之情事甚明。被告認系爭土地應採取一般徵收方式取得，而未於辦理區段徵收時一併辦理，已屬違法，卻又於人民陳情時，怠於辦理徵收，亦於法有違。

8、都市計畫內永康大排所涉土地現況均已為永康大排所使用，並為區域計畫整體規劃及開發，是不論有無辦理徵收，被告均已剝奪原告對私有土地之使用收益等權限，除土地登記上之名義所有權人未更動外，實質上已發生剝奪原告所有權之效果。亦即，被告縱僅徵收系爭土地原告之應有部分，而未取得系爭土地之完整所有權，仍不影響區域計畫之進行規劃與開發；事實上，被告亦自承因系爭土地為既成水路，不徵收亦不影響開發；系爭土地亦確實已遭被告規劃為區域計畫之一部(永康大排)開發完成使用。被告主張只徵收應有部分無法完成開發目的云云，應無理由。

9、綜上所述，因公益而受特別犧牲的財產權人應享有補償請求權，特別犧牲的補償請求權源自憲法，可類推適用相類似的法令規範訴請法院實現。系爭土地雖為私人土地，然為既成水路供公眾通行使用，原告因而喪失對系爭土地的占有、使用、收益等權能，實質上實與徵收無異，被告本應籌措財源取得土地，以使政府及公眾之使用合法化，並保障原告財產權，然被告卻未併同徵收永康大排範圍內之土地，反將之排除在徵收範圍，致原告為公益受有特別犧牲，且無從行使國家賠償請求權及結果除去請求權等權利，參酌司法院釋字第400號解釋關於平等原則之意旨，應肯認原告享有損失補償請求權，又基於事物本質的類似性，其補償方式應可參照司法院釋字第747號解釋，類推適用土地徵收條例規定，被告應就系爭土地應擬具徵收計畫書、徵收土地圖冊或土地改良物清冊及土地使用計畫圖等，報請內政部核准徵收後，予以金錢補償，爰依行政訴訟法第8條規定，以衍生性分享請求權及財產權為請求權基礎，依土地徵收條例第13條規定請求被告報請內政部核准徵收後，調查補償金額而予以金錢補償。

(二)聲明︰如主文所示。

三、被告答辯及聲明︰

(一)答辯要旨︰

1、依本院106年度訴字第143號、最高行政法院108年度上字第917號判決見解，通常情形僅由國家發動徵收程序，一般人民除法律另有規定外（如土地徵收條例第8條），無請求國家徵收其所有土地或土地改良物之公法上請求權，亦無對需用土地人請求發動申請徵收權利，其向需用土地人之請求，僅係促請需用土地人發動徵收申請權，性質上並非公法上請求權；又依司法院釋字第400號解釋意旨，並無賦與土地成立公用地役關係之所有權人得請求國家為徵收之權利，而司法院釋字第440號既稱：「……至既成道路或都市計畫道路用地之徵收或購買，應依本院釋字第400號解釋○○市計畫法第48條之規定辦理，併此指明。」解釋上自應與司法院釋字第400號解釋相同而無法得出無賦與土地成立公用地役關係之所有權人得請求國家為徵收之權利。再者，原告係請求被告就系爭土地應報請內政部核准徵收取得土地「所有權」，則依前揭實務見解，自無從與司法院釋字747號解釋相提並論而認原告有公法上請求權，得要求被告就系爭土地報請內政部核准徵收。

2、臺北高等行政法院107年度訴字第1009號及臺中高等行政法院110年訴字第38號判決事實所涉之土地均原非「既成道路」，後均因行政機關辦理徵收時之「疏失」而「未徵收土地即實際將該土地作為道路使用」。然而，系爭土地自始即作為永康大排使用，並非係被告於區段徵收中漏未徵收而於此之後實際使用系爭土地，換言之，系爭土地作為水利用地乃係歷史因素使然，而非被告先前有辦理徵收而漏未徵收之情事，抑或於本次區段徵收時排除卻又實際使用系爭土地。是以，本件自與臺北高等行政法院107年度訴字第1009號或臺中高等行政法院110年訴字第38號判決之事情不同，自無本於相同法理處理（因特別犧牲而享有補償請求權）。

3、系爭土地均為永康大排之一部，屬水利用地，與一般生產用土地之收益價值、發展趨勢全然不同，如區段徵收範圍內之一般土地均能興建地上物或種植作物，系爭土地僅便於灌溉、排水使用，自非屬相同事務而應「不同事情不同處理」；○○市計畫所在範圍內之永康大排與其他區段徵收土地一併辦理區段徵收，使永康大排亦能換取抵價地，反而對於其他區段徵收範圍內一般土地之所有人不公平。況且，都市計畫所在範圍內之永康大排僅為整體永康大排之一部分，倘認系爭土地應予辦理區段徵收，本於「相同事情為相同處理」之平等原則意旨，被告理應就整體永康大排辦理區段徵收，如此一來，又與辦理區段徵收之目的不符。

(二)聲明︰原告之訴駁回。

四、爭點︰

(一)原告有無請求被告就系爭土地應有部分報請內政部核准徵收之請求權？

(二)被告將永康大排排除於區段徵收範圍外，有無違反平等原則？

五、本院的判斷︰

(一)前提事實︰如爭訟概要欄所載之事實，業據兩造分別陳明在卷，復有系爭土地查詢資料（本院卷2第76至85頁）、都市計畫土地使用分區(或公共設施用地）證明書（本院卷1第59頁）、原告111年1月5日陳情書（處分卷第54至57頁）、地政局111年2月24○○市地用字第1110189867號函（本院卷1第29至30頁）、水利局111年3月8○○市水養字第1110292035號函（本院卷1第31頁）及訴願決定書（本院卷1第35頁）等附卷可以證明，洵堪認定。

(二)依我國釋憲實務，人民因公益受有特別犧牲時，應享有補償請求權：

1、司法院於85年4月12日作成釋字第400號解釋：「憲法第15條關於人民財產權應予保障之規定，旨在確保個人依財產之存續狀態行使其自由使用、收益及處分之權能，並免於遭受公權力或第三人之侵害，俾能實現個人自由、發展人格及維護尊嚴。如因公用或其他公益目的之必要，國家機關雖得依法徵收人民之財產，但應給予相當之補償，方符憲法保障財產權之意旨。既成道路符合一定要件而成立公用地役關係者，其所有權人對土地既已無從自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上之利益，國家自應依法律之規定辦理徵收給予補償，各級政府如因經費困難，不能對上述道路全面徵收補償，有關機關亦應訂定期限籌措財源逐年辦理或以他法補償。若在某一道路範圍內之私有土地均辦理徵收，僅因既成道路有公用地役關係而以命令規定繼續使用，毋庸同時徵收補償，顯與平等原則相違。」解釋理由書表示：「憲法第15條關於人民財產權應予保障之規定，旨在確保個人依財產之存續狀態行使其自由使用、收益及處分之權能，並免於遭受公權力或第三人之侵害，俾能實現個人自由、發展人格及維護尊嚴。惟個人行使財產權仍應依法受社會責任及環境生態責任之限制，其因此類責任使財產之利用有所限制，而形成個人利益之特別犧牲，社會公眾並因而受益者，應享有相當補償之權利。至國家因興辦公共事業或因實施國家經濟政策，雖得依法律規定徵收私有土地（參照土地法第208條及第209條），但應給予相當之補償，方符首開憲法保障財產權之意旨。」

2、依上述司法院解釋可知，人民的財產權因國家機關為公益目的行使公權力而受有損害，基於財產權的社會義務性，在一定程度內為財產權人社會責任所應忍受的範圍，但若財產權人受損害的程度已逾越社會責任所應忍受的範圍，而有失公平時，即形成個人的特別犧牲，基於憲法第7條平等權、第15條財產權保障，國家應給予合理的補償。據此，因公益而受特別犧牲的財產權人應享有補償請求權。

(三)特別犧牲的補償請求權源自憲法，可類推適用相類似的法令規範訴請法院實現：

1、特別犧牲補償請求權源自憲法平等權及財產權保障，因為是對國家為公益目的造成人民權利損害的反制，具有防禦權的性質，與社會福利等涉及國家給付能力的社會權或授益權屬性不同，其具體的補償標準、內容及權利行使方式，固以立法明定為妥適，但現實的情況常常是法無明文，此時如以「無法律，無補償」為由，一概否定人民源自憲法的特別犧牲補償請求權，人民憲法權利的防禦功能即難以實現。為避免因立法疏漏造成個案不公平的情形，行政法院應得透過憲法基本權條款、司法院的憲法解釋及法理，提供個案救濟。此已為我國法學界普遍看法（參見：蔡宗珍，從憲法財產權之保障論既成道路與公用地役關係，收於：憲法與國家㈠，元照出版，93年4月，第304-305頁；李震山，行政損失補償法定原則－無法律即無補償嗎？臺灣法學雜誌第71期，94年6月，第147頁以下；李惠宗，特別犧牲之損失補償－從法學方法論談既成道路的徵收補償訴訟，收於：臺灣行政法學會出版，損失補償行政程序法，94年7月，第67-68頁；王服清，論財產權特別犧牲損失補償原則在行政救濟之實踐問題－無法律，無補償？興大法學，第14期102年11月，第123頁以下；林三欽，財產權保障與徵收/補償請求權－以司法院釋字第747號解釋為中心，發表於：最高行政法院、東吳大學法律學系公法研究中心主辦，第16屆公法研討會，108年5月4日，第8頁）。又德國司法實務承認類似徵收的侵害（enteignungsgleicher Eingriff）、具徵收效果的侵害（enteignender Eingriff）、公益犧牲（Aufopferung）等補償請求權利，以及結果除去請求權（Folgenbeseitigungsanspruch）、不作為請求權（Unterlassungsanspruch）等，均是在法令未明文的情況下，由法院直接適用憲法，類推適用民法等相關規範，透過個案漸進發展而來，實有補立法不足，即時提供人民權利保護的作用，無違權力分立。

2、詹森林大法官在司法院釋字第747號解釋的協同意見書即表示：「……國家就人民之特別犧牲所應給予之補償，是否限於法律有明文規定之情形？換言之，縱發生人民特別犧牲之情事，但法律就該情事並未明文應給予補償時，人民是否即無請求補償之權利？無法律，即無補償？……七、本號解釋突破前述……『無法律，無補償』之見解，以憲法第15條保障人民財產權之規定為依據，直接導出人民享有主動請求補償之權利……八、簡言之，若以法無明文為由而禁止遭受特別犧牲之人民享有請求國家徵收或補償之權利，則無異於強令人民應配合國家既有法律而苟活。但在本號解釋下，等同於要求國家法律必須為人民需求而存在；而且此之所謂『國家法律』，不以立法機關通過之明文規定為限。法無明文時，行政機關及司法審判機關不得藉口欠缺明文依據而否准人民補償之請求。九、應併強調者，關於本號解釋所指土地徵收條例第57條第1項，就土地所有權人得請求需用土地人向主管機關申請徵收地上權，漏未規定部分，在法學方法論上，其實僅須類推適用同條第2項，即可得出應賦與土地所有人地上權徵收請求權之結論。……無法律即無補償之觀點，已被本號解釋推翻，憲法第15條可為直接賦與人民公法上補償請求權之依據。」因此，所謂「無法律，無補償」的見解，即不應繼續採用（參見：謝哲勝，準徵收理論的司法實踐－釋字第747號解釋評析，月旦法學雜誌第266期，106年7月，第128-129頁；陳立夫，土地利用限制形成特別犧牲之損失補償請權－司法院釋字第747號解釋之意義，月旦裁判時報第64期，106年10月，第28-29頁；林明鏘，財產權之特別犧牲與社會義務－評司法院大法官釋字第747號解釋，月旦裁判時報第64期，106年10月，第7頁；林三欽，前引論文，第17-20頁）。

(四)本件個案具特殊情況，應承認原告享有因公益而特別犧牲的補償請求權，並參照司法院釋字第400號解釋第4段關於平等原則及第747號解釋意旨，類推適用土地徵收條例相關規定，以訴請被告報請主管機關核准徵收的方式實現其權利：1.系爭土地之使用分區屬「水」水利用地，為75年12月30日變更高速公路永康交流道附近特定區計畫第一次通盤檢討案之公共設施保留地，原則上將以徵收方式取得，此○○市計畫土地使用分區證明書（本院卷1第59頁）附卷可以證明；又依「擬定高速公路永康交流道附近特定區計畫(配合新設鹽行國中、永康大排整治暨永安路拓寬附近地區整體發展)細部計畫書」所載，系爭土地屬於該細部計畫範圍內之土地，亦有該細部計畫範圍示意圖（本院卷1第265頁）附卷足以證明。而被告以系爭土地屬於永康大排的一部分，屬水利用地，與一般生產用土地之收益價值、發展趨勢全然不同，因而將該細部計畫範圍內，位於永康大排之土地，採一般徵收方式取得，其餘土地係以區段徵收辦理整體開發，業據被告陳明在卷（本院卷2第30頁），復有該細部計畫書（本院卷1第307頁）附卷可以證明。又上述細部計畫範圍內之土地除劃為永康大排的水利用地，將採一般徵收取得外，其餘土地已經被告區段徵收補償或分配抵價地完畢，有區段徵收計畫書（本院卷1第334-359頁）、內政部106年9月22日內授中辦地字第1061306558號函（本院卷1第329頁）、被告106年9月27日府地徵字第1060937464A號公告（本院卷1第362頁）、區段徵收抵價地分配結果清冊（本院卷1第370-556頁）、區段徵收地價補償費歸戶清冊（本院卷1第558-577頁）等附卷可以證明。綜上可知，系爭土地周邊相鄰的其他土地均經區段徵收完竣，被告僅因系爭土地原作永康大排使用，都市計畫將以徵收方式取得，即以區段徵收之方式取得相鄰地區之其他公共設施土地，而將系爭土地刻意排除，不予徵收，致原應列入徵收範圍的系爭土地未予徵收，卻已實際開闢成排水溝供公眾排水使用，原告因而喪失對系爭土地的占有、使用、收益等權能，為公益而受有特別犧牲，足堪認定。倘繼續維持系爭土地長期作為排水溝使用的現況，卻毋庸辦理徵收補償，顯與平等原則相違，而與司法院釋字第400號解釋第4段關於違反平等原則所述情節，具有相當的類似性。在原告為公益受有特別犧牲，不予彌補顯失公平的情況下，應認原告享有補償請求權。

2、羅昌發大法官在司法院釋字第747號解釋的協同意見書表示：「本號解釋雖未明示國家興辦事業之設施『穿越土地上空或地下』以外之一切侵害人民權益之情形，均適用本號解釋，然相較於國家已經實際上『使用私人土地地面』造成其無法自行利用之情形而言，如僅『穿越私人土地上空或地下』，對人民權利造成之影響顯然較為低度；國家興辦事業之設施對人民造成侵害程度較低之穿越土地上空或地下情形，既然應賦予人民憲法上主動請求徵收之權利，則人民因國家興辦事業之設施造成侵害程度較高而遭受特別犧牲之情形，自更應有憲法上主動請求徵收之權利。此部分雖非本號解釋範圍，然將來本院面對此種情形，勢須作成相同憲法意旨之解釋。」簡言之，舉輕以明重，僅是穿越土地上空或地下，土地所有權人都享有地上權的徵收請求權，則侵害更為嚴重，肇致土地利用可能性完全喪失的情形，犧牲更大，已逾社會責任所應忍受的範圍，更應依個案情形或類型賦予所有權的徵收請求權（同此結論：廖義男，大法官近3年有關土地法規解釋之評析及對相關土地法制度發展之影響，法令月刊第69卷，107年3月，第125-127頁；陳明燦，土地所有權人徵收請求權之法律問題分析－兼評司法院釋字第747號解釋，台灣法學雜誌第329期，106年10月14日，第32-33 頁；陳立夫，前引論文，第29-30頁）。系爭土地因可歸責於被告的原因，未於相同細部計畫範圍內其他土地辦理區段徵收時，一併就位於永康大排上之土地（含系爭土地）辦理徵收，而永康大排已開闢供公眾排水使用（詳見原處分卷第22頁，系爭土地現場照片），其實質效果與經辦理徵收無異，亦即與需用土地人興辦事業徵收土地的情形相當，而可相提並論，是秉持司法院釋字第747號解釋本旨，原告應得類推適用土地徵收條例第13條等相關規定，請求被告擬具詳細徵收計畫書，並附具徵收土地圖冊或土地改良物清冊及土地使用計畫圖，送由核准徵收機關即內政部核准後，予以金錢補償。

3、上述細部計畫範圍內土地，除永康大排使用的土地外，其餘土地均已辦理區段徵收完畢，已如前述。而被告從未就其轄區內已具有公共地役關係之土地辦理專案徵收或個別徵收，此有○○市府都市發展局112年1月5○○市都管字第1120066203號函、地政局112年1月13○○市地徵字第1120072284號函、○○市府工務局112年1月11○○市工新三字第1120107883書函（本院卷2第219、221、223頁）等附卷可以佐證。而目前審判實務見解，就單純編為公共設施保留地○○市土地，縱使土地早已開闢供公眾使用，若該細部計畫範圍內土地全部均尚未辦理土地徵收開發，土地所有人不能主張其土地已經開闢供公眾使用，而請求主管機關辦理徵收。則被告就上述細部計畫辦理區段徵收時，刻意就永康大排使用之土地（含系爭土地）不辦理徵收，足見被告就此部分無意辦理徵收，且由被告從未就已具有公共地役關係之土地辦理專案徵收或個別徵收等情形觀之，被告就系爭土地辦理徵收，顯然無期待可能性，若不准許原告請求徵收，無異將其土地充公，剝奪其土地所有權，違反憲法保障人民財產權之基本權。又本件審理中經本院諭知兩造是否進行協議價購，業經被告拒絕（詳見本院卷2第9頁準備程序筆錄、第15頁電話紀錄單），應認本件已經協議價購程序，原告逕為請求被告踐行徵收程序，應予准許。被告以財務困難為由拒絕辦理徵收，然查，上述細部計畫範圍內之永康大排土地，公有土地面積共20,857平方公尺，私有土地面積為6,503平方公尺，其中系爭三崁店段1066、1067地號土地面積分別為2,335、885平方公尺，私有土地（含系爭土地）所占比率不高，參考前揭區段徵收地價補償費歸戶清冊（本院卷1第558-577頁）的地價，辦理系爭土地徵收，應不至於造成被告財務困難。被告上述主張，不足以作為拒絕徵收系爭土地之依據。

4、至於原告爭執系爭土地採一般徵收方式，而未以區段徵收的方式開發，違反平等原則，故上○○市計畫違法部分。因本件原告僅訴求被告應就系爭土地原告應有部分，報請內政部核准徵收，予以金錢補償（詳見本院卷1第25頁），並未請求區段徵收，因此永康大排以一般徵收或區段徵收，對原告之請求金錢補償之結果，並無差異。因此原告此部分主張，對本件判決結果並不生影響，爰就此部分不再加以論述，併此敘明。

六、綜上所述，原告共有系爭土地位於上述細部計畫範圍內，原告就該細部計畫為開發時，刻意不徵收系爭土地，然該土地已闢為永康大排供公眾排水使用，實與徵收無異，原告為公益受有特別犧牲，且無從行使國家賠償請求權及結果除去請求權等權利，依司法院釋字第400號解釋第4段關於平等原則之闡述，應肯認其享有損失補償請求權，又基於事物本質的類似性，其補償方式應可參照司法院釋字第747號解釋，類推適用土地徵收條例第13條等規定，請求被告就系爭土地報請內政部核准徵收後，予以金錢補償。爰判決如主文。

七、本件判決基礎已經明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，認與判決結果不生影響，無一一論述的必要，附此敘明。

八、結論︰原告之訴為有理由。

高雄高等行政法院第一庭