112年度訴更一字第14號｜行政：政府採購法｜裁判日期：113 年 04 月 30 日

高雄高等行政法院判決高等行政訴訟庭第三庭 112年度訴更一字第14號民國113年4月11日辯論終結原告達宏營造工程有限公司代表人游俊豐原告宥盛營造有限公司代表人游惠青共同訴訟代理人呂承育律師被告經濟部水利署第五河川分署代表人吳明華訴訟代理人張顥璞律師王毓伶律師上列當事人間政府採購法事件，原告提起行政訴訟，經本院中華民國110年7月28日109年度訴字第49號判決駁回，原告不服提起上訴，經最高行政法院110年度上字第611號判決廢棄發回更審，本院更為判決如下︰主文一、原告之訴駁回。二、第一審及發回前上訴審訴訟費用均由原告負擔。事實及理由壹、程序方面：一、因應行政院經濟部組織改造，被告「經濟部水利署第五河川局」機關全銜於民國112年9月26日改制更名為「經濟部水利署第五河川分署」，但有關水利防洪職掌業務不變，尚無承受訴訟問題，爰依被告陳報更正名稱。二、原告於原判決訴之聲明為：「1.原處分撤銷。2.被告應依原告108年9月9日之申請，作成准予行政程序重開及撤銷被告106年4月14日函、106年5月9日函之行政處分。」嗣於言詞辯論時變更為：「1.原處分(被告108年9月30日水五秘字第00000000000號函、第10805011490號函『上2函下合稱108年9月3 0日函』、108年12月13日水五秘字第00000000000號函、第10 805015060號函『上2函下稱108年12月13日函』)撤銷。2.被告應依原告108年5月27日之申請，作成准予行政程序重開，並撤銷被告106年4月14日水五秘字第00000000000號函及106年5月9日水五秘字第00000000000號函『上2函下稱追繳押標金處分』之行政處分。」(本院卷第345頁)核其請求之基礎事實與法律關係不變，無礙於被告防禦權之行使，所為訴之變更追加，合於行政訴訟法第111條第1項及第3項第2款規定，應予准許。貳、實體方面：一、爭訟概要: ㈠原告2公司於105年1月27日，就被告辦理之「八掌溪斷面39-4 1疏濬工程」「朴子溪斷面49-51疏濬工程」採購案(下稱系爭採購案)為投標，惟均未得標。被告於辦理退還押標金程序時，發現原告均委由同一人(訴外人鄭○○)領回押標金，因認原告不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯，符合行為時政府採購法(下稱政府採購法)第31條第2項第8款規定「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」之情形，爰以106年4月14日水五秘字第00000000000號函向原告追繳已發還之押標金各新臺幣(下同)145萬元(下稱系爭押標金)。原告2公司不服，均提出異議，經被告以106年5月9日水五秘字第00000000000號函(下稱106年5月9日函)告知異議處理結果維持原決定；原告仍不服，均提起申訴，經行政院公共工程委員會(下稱工程會)申訴審議判斷駁回後，原告於106年11月22日向本院提起行政訴訟(106年度訴字第470號)。被告106年12月7日水五政字第00000000000號函則以系爭採購案之投標廠商涉有政府採購法第87條第3項、第6項之以詐術使開標發生不正確結果未遂罪嫌，移請臺灣嘉義地方檢察署(下稱嘉義地檢署)偵辦。而原告於本院106年度訴字第470號審理中，以無繼續訴訟之必要為由，於107年3月12 日向本院撤回訴訟。嗣嘉義地檢署檢察官認原告之代表人均不該當政府採購法第87條第3項及第5項之構成要件；而原告亦無同法第92條之罪責，爰以108年5月6日107年度偵字第78362號、第8797號為不起訴處分，並於同年月14日及15日分別送達不起訴處分書(下稱系爭不起訴處分書)予原告宥盛營造有限公司(下稱宥盛公司)及達宏營造工程有限公司(下稱達宏公司)。㈡原告收受系爭不起訴處分書後，即以108年5月27日陳情書向被告請求依偵查結果退還押標金，經被告以108年6月17日水五秘字第00000000000號函及同年月18日水五秘字第00000000000號函(以下合稱被告108年6月回復函)向原告說明系爭押標金之申訴案，前經原告循序提起本院106年度訴字第470號行政訴訟後，已經原告撤回訴訟在案，故陳情退還系爭押標金，依法恐有未合等語。原告乃以108年9月3日申請狀請求被告依行政程序法第128條第1項第1款、第2款規定，作成准許重新開始行政程序之決定，並作成撤銷追繳押標金處分之行政處分。經被告以108年9月30日函分別否准原告宥盛公司及達宏公司行政程序重開與撤銷追繳押標金處分之申請。原告不服，同於108年10月31日向被告提出訴願書，被告則於108年11月20日以水五秘字第00000000000號、第10805013630號函將原告所提訴願書及相關附件轉送訴願管轄機關經濟部(訴願審議委員會)審議。然而經濟部108年11月26日經訴字第00000000000號、第10806315450號函則以原處分係兩造間關於政府採購案件追繳已發還押標金程序重新進行之爭議，原告不服原處分，應向被告提出異議為由，將原告提起之訴願案，移請被告依異議程序辦理。被告即據以108年12月13 日函復稱被告108年9月30日函並無違法不當。原告收受被告108年12月13日函後，逕於109年2月12日向本院提起課予義務訴訟，經本院以109年度訴字第49號判決(下稱原判決)駁回原告之訴。原告不服，提起上訴，經最高行政法院110年度上字第611號判決(下稱發回判決)將原判決廢棄，發回本院更為審理。二、原告起訴主張及聲明︰㈠主張要旨︰ 1.原告申請行政程序重開，符合法定期間之規定： ⑴原告於108年5月10日收受系爭不起訴處分書後，認為符合行政程序法第128條第1項所定行政程序重開要件，隨即於108 年5月27日向被告陳情請求退還押標金，原告雖標明「陳情」，惟被告應就原告請求之內容實質認定，非拘泥於書狀之標題名稱。原告陳情之內容既為請求退還押標金，即在請求被告就追繳押標金一事重新進行審查，確認原告並無受追繳押標金處分之義務，屬於對行政程序再開之申請，核與行政程序法第128條規定相符，亦合於該條第2項所定於事由發生起算3個月內之法定救濟期間。 ⑵又被告108年6月回復函並未依行政程序法第96條第1項第6款規定就否准申請決定之救濟方法、期間及應向何機關尋求救濟為教示，與行政程序法第96條規定不符，是原告復於108 年9月3日再次向被告申請重新開始行政程序，於法並無違誤，亦無遲誤法定期間。 2.系爭不起訴處分書暨卷內證據等得作為判斷本件申請程序再開之事由： ⑴依修法理由可知，行政程序法第128條所稱之「新證據」包括「於行政處分作成後始存在或成立之證據」，系爭不起訴處分書自屬該條所稱之「新證據」，得據以申請行政程序再開。 ⑵本件有行政程序法第128條第1項第1款規定之適用：被告追繳押標金處分雖係一次性追繳原告之押標金，惟究其內涵實兼有以此確認原告具有政府採購法第50條第1項第5款之情事，將致原告因此產生違反政府採購法之紀錄，並可能影響嗣後進行其他政府採購投標之機會，是該2行政處分核屬向後發生持續效力之行政處分。被告將原告負責人移送地檢署偵辦之原因，係以原告參加系爭採購案招標時，於未得標後，均委由鄭○○領回押標金，並因原告負責人2人為兄妹關係，而認為有意圖影響採購結果，遂作成追繳押標金之行政處分，同時移送地檢署偵查。惟經嘉義地檢署偵查後，發現被告僅形式上認定原告有被告所指述之情事而為裁罰，故系爭不起訴處分書除認定原告無政府採購法第87條之犯罪外，更認定原告並無同法第50條第1項第5款之投標廠商間投標文件內容具重大異常關聯或意圖影響採購結果之行為，足認被告作成追繳押標金處分，於法無據。是系爭不起訴處分書所認定之事實，顯與被告作成追繳押標金處分所依據之事實相同，惟因經調查後，發生有利於原告之認定，是與行政程序法第128條第1項第1款程序再開事由相符。 ⑶本件有行政程序法第128條第1項第2款行政程序重開之適用：法務部調查局嘉義縣調查站(下稱嘉義調查站)於107年7月10日及107年6月26日分別函調原告負責人之帳戶明細，並無金流異常，且因公司暨負責人之銀行帳戶均分開，亦無圍標或具有重大異常關聯之情事。且原告達宏公司之負責人游俊豐及原告宥盛公司之負責人游惠青為兄妹，鄭○○原為游惠青配偶之公司員工，離職後便到原告達宏公司上班。被告通知原告領回押標金之當日，因鄭○○恰好至被告處洽公，便同時受游俊豐與游惠青之委任向被告領回押標金，顯見原告並無意圖影響採購結果而借用他人名義或證件投標之情事。綜上可知，嘉義地檢署檢察官已就原告代表人及相關人詳為調查及訊問，顯有諸多證據係被告作成追繳押標金處分前所未出現，依行政程序法第128條第3項，亦屬於同條第2項所定得申請行政程序再開之「新證據」，且係被告作成追繳押標金處分時所未斟酌之事項，其若經被告於作成追繳押標金處分時詳為斟酌，當可證明原告並無任何假性競爭或圍標之情形，更無政府採購法第50條第1項第5款之投標廠商間投標文件內容具重大異常關聯或意圖影響採購結果之行為，被告自不會作成追繳押標金處分，此節與行政程序重開之事由相符。 ⑷原告申請程序重開之新事證應包括「原告及其負責人之銀行帳戶」「鄭○○之證詞」： ①原告及其負責人之銀行帳戶、鄭○○之證詞，為嘉義地檢署偵查中所調查之事證，且檢察官調查之內容，基於偵查不公開原則，原告無法得知。發回判決雖認系爭不起訴處分書並非新事證，但仍肯定偵查中存在之原告及其負責人之銀行帳戶、證人鄭○○為追繳押標金處分作成前即已存在。然該事證基於偵查不公開原則，原告無法即時提出作為申請程序重開之事證，故應從寬認定系爭不起訴處分書所包含之事證範圍。②原告銀行帳戶依申訴審議卷所示原告達宏公司京城銀行存摺及原告宥盛公司合作金庫銀行存摺資料，原告所繳納之工程押標金銀行本票，係分別由原告達宏公司、原告宥盛公司之京城銀行帳戶轉入，各自有不同且合理之金錢來源。 3.被告應撤銷追繳押標金處分： ⑴系爭不起訴處分書已認定原告無政府採購法第50條第1項第5款所稱投標廠商間投標文件內容具重大異常關聯或意圖影響採購結果之行為，業如前述，足認被告作成追繳押標金處分，於法無據。 ⑵被告係依工程會91年11月27日工程企字第00000000000號令釋 (下稱工程會91年11月27日令釋)認定原告有政府採購法第50條第1項第5款所稱「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯」之情形，此一解釋性行政規則應理解為必須不同廠商間「投標文件內容」有重大異常關聯，方產生該款規定之法律效果，尚難擴及投標文件內容以外之其他(投標)重大異常關聯情形。且觀諸政府採購法第50條第1項所定全部7款情形，除其中第7款屬概括規定外，其餘6款均明確規定不符政府採購精神之具體情節，而第5款規定，不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯，則「投標文件內容」即屬本款審查之唯一客觀標的，審查方式則應為，各廠商間之「投標文件內容」有無重大異常關聯。是本款自無由解為：有投標文件內容「以外」之其他足認各廠商間重大異常關聯情事，亦生本款法效餘地，否則同條項第7款之概括規定即無存在必要，此亦為對照該條項前、後各款規定後，法條文意解釋之必然。從而，原告2代表人雖為兄妹，然兩家公司係各自獨立運作，縱有互相支援之情形，亦僅屬工作上之合作關係，此合作分工關係，至多屬於關係企業，僅具有公司運作之「事實上正當關聯性」，且原告2公司均係以合法之營造業登記資格獨立出具投標文件及相關內容，要無被告所稱具有「投標文件內容」之重大異常關聯情事。 ⑶工程會91年11月27日令釋及104年7月17日工程企字第0000000 0000號令釋(下稱104年7月17日令釋)皆為解釋性行政規則，被告稱原告須逕受解釋性行政規則之拘束，顯有違誤。又經濟部水利署工程採購投標須知(下稱系爭投標須知)僅是被告內部作業之行政規則，非屬直接對外發生法規範效力之一般、抽象之規定，且系爭投標須知第3點稱：「本署及所屬機關辦理公開招標與選擇性招標時，應將招標公告、資格預先審查公告刊登政府採購公報1日；另應備具投標須知、契約樣稿……及其他規定文件上傳政府電子採購網，供投標廠商上網閱覽及備價購領。」即表示系爭投標須知並非兩造間投標系爭採購案所約定應簽署之文件之一，而無參與投標即視為同意該行政規則之適用，且被告僅是將系爭投標須知上傳於網路，無從確保原告確實知悉系爭投標須知之內容，系爭投標須知既係拘束被告及其下級機關與屬官之規定，顯無拘束一般人民之效力。 ⑷依被告106年5月9日函，被告對原告追繳押標金之法令依據係政府採購法第50條第1項第5款「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯」，而非108年4月30日修法前之「第50條第1項第8款」(即現行法第50條第1項第7款)，是被告事後變更追繳押標金處分所適用之法條，即難謂適法，更不當加重原告之行政法上負擔。而系爭投標須知第15點第2項僅係規定於投標廠商有押標金由同一人申請退還者，被告「得」依政府採購法第50條第1項第5款之規定及行為事實判斷認定該廠商是否具有「投標文件內容有重大異常關聯」之情形，故投標廠商是否違反上述規定，仍應回歸上開對於政府採購法第50條第1項第5款之解釋，亦即應理解為必須不同廠商間「投標文件內容」有重大異常關聯，方產生該款規定之法律效果，而從上述原告2公司合法正當合作參與投標之情形可知，原告並無被告所稱「投標文件內容」之重大異常關聯情事。退步言之，政府採購法第31條第2項第8款規定固據工程會104年7月17日令釋予以補充，而該款空白法規內容應包括：政府採購法第50條第1項第7款「其他影響採購公正之違反法令行為」之概括條款規定，機關亦得援此規定而不予發還押標金。然工程會104年7月17日令釋同時將政府採購法第50條第1項第7款「其他影響採購公正之違反法令行為」，認定為同法第31條第2項第8款之「有影響採購公正之違反法令行為」，變成「『其他影響採購公正之違反法令行為』屬於『有影響採購公正之違反法令行為』」，不但語詞重覆，而且以抽象內容補充構成政府採購法第31條第2項第8款發生不予發還或追繳押標金法律效果之構成要件，自該「抽象認定」不足以得知其欲將何種特定行為類型，列為該款之「影響採購公正之違反法令行為」，是此部分之「認定」並不具體明確，應不生該款之認定效果。無論政府採購法第31條第2項第8款抑或第50條第1項各款解釋，行政機關執法時僅能謹守法條客觀文意，無由藉由主管機關頒布之行政規則(如工程會104年7月17日、91年11月27日令釋)而生橋梁效果，致行政機關藉此攫獲立法者所未曾賦予之行政(裁量)權力。 4.原告均為合格參標資格之廠商： ⑴原告2公司之間為關係企業，為節省人事成本，由原告宥盛公司代表人游惠青管理2家公司之財務，並非法所不許。且游惠青於107年10月8日於嘉義調查站調查筆錄稱：「(問：經本站向金融機構調閱相關資料發現，你名下臺灣銀行嘉北分行154004235889號帳戶，於105年1月26日自宥盛公司臺灣銀行帳戶，以網路銀行跨行轉帳1,000,010元至達宏公司京城銀行朴子分行帳號000000000000，作何用途？)約在103年的時候，我個人有向達宏公司借款800萬元，我一直都有在還款，到目前還有欠款，但因為錢都挪來挪去，詳細欠款金額還要計算後才知道，該筆100萬元是其中的一筆還款金額，這筆錢主要是達宏公司的。(問：承前，同日約45分鐘後，達宏公司續分2次轉帳75、70萬元購買該銀行本行支票做為押標金支票(號碼5217358、5217357，面額：各70、75萬元，發票日105年1月26日)，顯示前述你所轉帳之100萬元，是作為達宏公司投標標案的押標金，是否如此？)是的，當初我匯還這筆錢後，我哥哥跟我先生才決定除了宥盛之外，要再以達宏公司投標，所以我們才決定再利用這100萬元去處理達宏公司押標金的本支。」 ⑵本件押標金之金流，係分別由原告2家公司之帳戶所支付，其中原告達宏公司於105年1月26日分別開立75萬元、70萬元之本支予被告，在未得標取回押標金後，於同年2月5日存入原告達宏公司之帳戶；而原告宥盛公司則於105年1月26日轉帳支出145萬元予被告，在未得標後，於同年2月5日轉帳存入145萬元。由上開金流顯示原告2家公司係分別投標，且各自符合資格及程序，並無任何重大異常。 (二)聲明︰ 1.原處分(即108年9月30日函及108年12月13日函)撤銷。 2.被告應依原告108年5月27日之申請，作成准予行政程序重開，並撤銷被告追繳押標金處分。三、被告答辯及聲明︰㈠答辯要旨︰ 1.原告申請重開行政程序，已逾法定期間： ⑴原告自承於108年5月10日始收受系爭不起訴處分書，顯然原告於108年5月10日即已知悉該事由，而依行政程序法第128 條第2項規定，原告應於知悉後3個月內，也就是108年8月9 日前行使請求重新開始行政程序之權利，然原告卻遲至108 年9月5日才提出重新開始行政程序之申請，顯然逾行政程序法第128條第2項之法定期間。 ⑵原告雖主張曾於108年5月27日提出陳情，即屬重新開始行政程序之申請云云。惟既已標明「陳情書」，依文義解釋自屬行政程序法第7章以下之陳情，非重新再開程序之申請。況如認原告等108年5月27日陳情係提出行政程序再開之申請，則被告於108年6月18日已否准其申請，原告亦未於法定期間內提出救濟，原告自不得再行請求再開行政程序。 2.110年1月20日修正施行之行政程序法第128條第3項規定，不能溯及適用於本件： ⑴原告雖舉系爭不起訴處分書為發生新事實或發現新證據，而申請重新開始行政程序，惟系爭不起訴處分書並非被告於106年4月14日作成追繳押標金處分時業已存在之事實或證據，其申請顯然不符合行政程序法第128條第1項請求重新開始行政程序之要件。 ⑵原告雖稱修正行政訴訟法第128條增訂第3項規定：「第1項之新證據，指處分作成前已存在或成立而未及調查斟酌，及處分作成後始存在或成立之證據。」已不限於處分作成前已存在或成立而未及調查斟酌。惟該規定為110年1月20日修正施行，則被告於108年9月30日依據當時既有法律規定及實務見解作成不予程序重新再開之處分，並無違誤。 ⑶原告稱被告所作成之追繳押標金處分亦屬向後發生持續效力之行政處分云云。惟該處分僅限於該次政府採購標案時方有適用，若原告後續投標無類似本案押標金委由同一人領回等之重大異常關聯行為，原告後續投標顯非前開處分效力所及。本案追繳押標金處分為無持續效力之行政處分，其行政處分之效力因一次的履行、執行或效果的形成而結束，不再具有持續效力。 3.系爭不起訴處分書僅認定原告負責人不構成政府採購法第87條之犯罪構成要件，與被告106年4月14日追繳押標金處分所據之同法第50條第1項第5款、第31條第2項第8款之構成要件不同，不得比附援引： ⑴被告106年4月14日追繳押標金處分所審酌者僅係原告是否委託同一人領回押標金，及是否符合政府採購法第50條第1項第5款「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯」之構成要件；至於原告之負責人是否構成同法第87條第3項、第5項「以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果者」「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者」之刑罰構成要件，與追繳押標金處分之構成要件無涉，原告自不得以系爭不起訴處分書為由，據以聲請重新開始行政程序。 ⑵系爭不起訴處分書乃係檢察官就原告是否成立政府採購法第8 7條第3項、第5項犯罪所為之偵查結果，並未改變原告參與系爭採購案之投標，委由同一人領取押標金之事實，不僅與「發生新事實或發現新證據」之規定有間，且縱經斟酌，亦無法使原告受較有利之處分，難認符合行政程序法第128條第1項第2款所定得申請程序重開之事由。 ⑶原告雖稱系爭不起訴處分書有認定原告並無被告所認有政府採購法第50條第1項第5款之投標廠商間投標文件內容具重大異常關聯之行為，惟綜觀系爭不起訴處分書，均未有隻字片語提及原告無政府採購法第50條第1項第5款規定「投標廠商間投標文件內容具重大異常關聯」之行為。 4.原告2公司均委由鄭○○申請退還並領受押標金，依工程會91 年11月27日令釋即屬不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯，而違反系爭投標須知第16點第12款，被告自得依政府採購法第31條第2項第8款規定追繳押標金： ⑴系爭投標須知第16點第12款載明：「開標時應當場審查所有投標廠商是否為合格廠商後，再行審查投標廠商之證件及規格文件(無者免審)，合格後開啟標單封。廠商所投標封，如有下列情形之一者，其所投之標件無效，除第7款後段及第12款外，得無息退還押標金：……不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者。(依採購法主管機關函釋之情形認定之)」另第15點第2項第2款則載明：「機關辦理採購有下列情形之一者，得依政府採購法第50條第1項第5款之規定及行為事實判斷認定是否有該款情形後處理：……2、押標金由同一人或同一廠商繳納或申請退還者」。 ⑵系爭投標須知於原告電子領標時即包含在招標文件中，此有得標廠商與被告所簽立之工程契約書，及原告所簽立之投標切結書記載：「謹遵守貴署工程採購投標須知」等語可稽。原告雖辯稱不知系爭投標須知云云。惟衡諸常情，實無投標廠商於投標時未見聞該標案投標須知，不解投標規定即逕予投標並簽立切結書之理，故原告之主張，顯為推諉卸責之詞。 ⑶揆諸一般社會常情，不同公司之資金自應各別獨立司掌，是否參與公共工程之投標亦各自決定辦理，故若由同一人為不同公司繳納或申請退還，甚至領回，即難謂非重大異常關聯，故工程會91年11月27日令釋符合政府採購法第50條第1項第5款之意旨，自得予以適用。況系爭投標須知第16點第12 款載明：「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者。(依採購法主管機關函釋之情形認定之)」而工程會91年11月27日令釋即屬採購法主管機關函釋，原告既已同意該規則並參與投標，即應受系爭投標須知之拘束。 ⑷原告雖稱委託同一人領回押標金，僅係一時不察，對政府採購公信力危害甚微云云。然政府採購法亟欲維持採購公正並防止投標廠商假性競爭，但招標機關無從事先知悉投標廠商私下是否有假性競爭之意圖，勢必只能從招標文件及招標過程中的蛛絲馬跡來判斷不同廠商間是否有重大異常關聯，故工程會91年11月27日令釋乃釋明在投標文件內容由同一人或同一廠商繕寫或備具、押標金由同一人或同一廠商繳納或申請退還、投標標封或通知機關信函號碼連號，顯係同一人或同一廠商所為、廠商地址、電話號碼、傳真機號碼、聯絡人或電子郵件網址相同者、其他顯係同一人或同一廠商所為等情形時，即可認定為廠商間有重大異常關聯，正是因為依一般社會常情，個別獨立之公司對於投標文件及招標程序本應自行為之，不同公司卻委由同一人為之，自有假性競爭之高度可能性，原告稱僅係一時不察，惟此反適足以證明其等確實有重大之異常關連存在，否則獨立的兩家公司，何以不約而同竟然同時委託不在兩家公司任職的鄭○○在同一天前去領取押標金。 5.依最高行政法院108年度判字第20號判決意旨，亦肯認押標金委由同一人領回，被告即應不予發還押標金。依上開最高行政法院判決意旨，被告既形式上已出現「押標金由同一人申請退還」之情況，則不論原告負責人主觀上意思與動機為何，應已實質上符合政府採購法第50條第1項第5款之規範意旨，是被告據此為押標金處分，應無違誤。 6.由嘉義地檢署107年度偵字第8797號卷偵訊筆錄，更可見得原告確有重大異常關聯而影響採購公平之情形： ⑴原告宥盛公司之負責人游惠青稱原告2公司實際營業處所同一。原告達宏公司、宥盛公司及建新環保股份有限公司(下稱建新公司)等3間公司之實際營業地點皆在○○縣○○市○○里000 號，「00-0000000」雖係登記在建新公司名下，卻曾作為原告達宏公司之聯絡電話。並參建新公司商工登記資料，原告宥盛公司負責人游惠青竟是建新公司之監察人兼股東，應可合理推斷原告達宏公司、宥盛公司與建新公司間確有重大異常關聯。游惠青又稱，原告2公司之行政財務、銀行存摺印鑑係由其負責與保管，2公司資金亦相互支援、一起運用，2公司代表人游惠青、游俊豐會互為擔保人，且於偵查時已共同積欠高額債務。 ⑵原告達宏公司代表人游俊豐陳稱，兩間公司對外雖形式上獨立，然實際上公司間資金互相流用，負責人互為保證人，更由同一人保管兩間公司之存摺印鑑，管理兩間公司之財務行政。游俊豐又稱原告2公司投標系爭採購案等工程一事，均是由游惠青一手操辦決定，其中更有建新公司負責人許文鴻參與其中。游俊豐另於嘉義地檢署107年度交查字第2736號偵查卷108年1月17日詢問筆錄供稱，原告雖對外為獨立之2 公司，然實際上財務、行政係統一由游惠青管理，對外工程監工則係由游俊豐處理，且其等一同參與本件投標是為增加投標機會，更於投標時已預想到如得標後要互相支援。是以，原告2公司於本件採購案中確有重大異常關聯而影響採購公平。 ⑶游俊豐並稱，當時任職於建新公司之鄭○○，係受游惠青指揮而領回原告2公司之押標金，並將2公司之押標金交由游惠青，由其分別存入原告2公司之銀行帳戶。由此足以得出原告2公司與建新公司間人員通用之結論。 7.本案並無新證據，原告自不得依行政程序法第128條第1項第2款規定主張程序再開：鄭○○為被告作成追繳押標金處分之原因事實，自始至終皆存在於本案中，其證詞自不得視為所謂「新證據」；原告公司之存摺亦早已於106年提出，經被告及工程會審核過並做成工程會訴1060172號審議判斷書、訴1060186號審議判斷書，是原告之存摺亦非新證據；至原告負責人游俊豐、游惠青之存摺帳戶，亦係追繳押標金處分作成時即存在之帳戶，且完全掌握於原告手中，原告隨時可以提出，然原告遲未提出，致被告無從在106年審酌，原告自難謂其無行政程序法第128條第1項但書規定之重大過失。(二)聲明︰原告之訴駁回。四、爭點︰㈠證人鄭○○及原告代表人之偵訊筆錄及原告公司帳戶明細是否為新證據？該證據能否使原告受較有利之處分？㈡原告請求被告作成撤銷108年12月13日函、追繳押標金處分，有無理由？五、本院之判斷︰㈠前提事實︰ 1.如爭訟概要欄㈠所記載的事實，有被告106年4月14日函(第21 -22頁)、106年5月9日函(第23-24頁)、工程會申訴審議判斷書(第25-46頁)等件附本院106年度訴字第470號案卷(下稱撤回訴訟卷)，及鄭○○受託具領原告等押標金支票之資料附嘉義地檢署106年度他字第2602號偵查卷(第5-20頁)，以及系爭不起訴處分書附嘉義地檢署107年度偵字第7836號、第8797號案卷宗可查，復經本院依職權調取各該案卷宗閱明無訛，並為兩造所不爭執，足以信實。 2.如爭訟概要欄㈡所記載的事實，則有原告108年5月27日陳情書(第311、315頁)、被告108年6月17日水五秘字第00000000000號及同年月18日水五秘字第00000000000號函(第317-318、313-314頁)、原告108年9月3日申請狀(第109-118、127-136頁)、被告108年9月30日函(第39-42、43-46頁)、訴願書(第323-340、455-472頁)、被告108年11月20日水五秘字第00000000000號及第10805013630號函(第445-448頁)、經濟部108年11月26日經訴字第00000000000號、第10806315450號函(第101-104、105-108頁)、被告108年12月13日函(第47-48 、49-50頁)附原審(本院109年度訴字第49號)卷可稽，亦可憑信。㈡應適用之法令︰行政程序法第128條規定：「(第1項)行政處分於法定救濟期間經過後，具有下列各款情形之一者，相對人或利害關係人得向行政機關申請撤銷、廢止或變更之。但相對人或利害關係人因重大過失而未能在行政程序或救濟程序中主張其事由者，不在此限：一、具有持續效力之行政處分所依據之事實事後發生有利於相對人或利害關係人之變更者。二、發生新事實或發現新證據者，但以如經斟酌可受較有利益之處分者為限。三、其他具有相當於行政訴訟法所定再審事由且足以影響行政處分者。(第2項)前項申請，應自法定救濟期間經過後3個月內為之；其事由發生在後或知悉在後者，自發生或知悉時起算。但自法定救濟期間經過後已逾5年者，不得申請。」另於110年1月20日修正增訂第3項：「第1項之新證據，指處分作成前已存在或成立而未及調查斟酌，及處分作成後始存在或成立之證據。」參諸修法說明，乃因修法前實務適用系爭規定之第2款時，多將規定中之「發現新證據」，限縮於「作成行政處分之時業已存在，但未經斟酌」之範圍而不包括「作成行政處分後始發現之證據」，實增加法文所無之限制，乃予增訂第3項以為正確適用。從而，本諸立法意旨，行政程序法第128條第1項第2款規定所指新證據，自當包括處分作成後始存在或成立之證據。㈢原告以「負責人游惠青及游俊豐之筆錄」為新證據，申請行政程序重開，尚未逾申請行政程序重開之期間，惟以原告之「銀行存摺資料」為證據部分，則已逾期： 1.按申請行政程序重開，應自法定救濟期間經過後3個月內為之；其事由發生在後或知悉在後者，自發生或知悉時起算。行政程序法第128條第2項定有明文。又所謂「法定救濟期間經過後3個月內」係指行政處分不能再以通常之救濟途徑加以撤銷或變更，而發生形式確定力時起算3個月內。是若對行政處分合法提起行政訴訟，然嗣後撤回者，因撤回時該行政處分發生形式確定力，因此自應由該時起算3個月。查原告就追繳押標金處分提起異議，經工程會申訴審議判斷駁回後，遂於106年11月22日向本院提起行政訴訟，經本院以106年度訴字第470號受理在案。惟原告於107年3月12日撤回訴訟，此業經本院調取上開卷宗核閱無誤，依前揭說明，原告申請行政程序重開，應自107年3月12日起算3個月內，始為合法。查原告係以108年5月10日收受系爭不起訴處分書後，始知悉系爭不起訴處分書及處分書內相關新證據(即原告負責人筆錄)，旋於108年5月27日向被告申請行政程序重開(原告誤載為陳情書)，故符合行政程序法第128條第2項所定於事由發生或知悉起算3個月內之法定救濟期間，是被告抗辯原告申請重開行政程序，已逾法定期間云云，尚不足採。 2.惟原告於106年11月22日即已向本院提出原告京城銀行、合作金庫銀行存款存摺(撤回訴訟卷81-83頁)等證據，足證原告當時即已知悉有該證據，然原告於108年5月27日以上開證據為由，向被告申請行政程序重開，顯已逾3個月不變之法定期間。㈣惟原告主張之新證據經斟酌並不足以使原告可受較有利益之處分： 1.按110年1月20日修正後行政程序法第128條新增第3項明定：「第1項之新證據，指處分作成前已存在或成立而未及調查斟酌，及處分作成後始存在或成立之證據。」參照立法理由載謂：「鑑於系爭規定之立法目的既係為加強對人民權利之保護，確保行政之合法性，是凡足以推翻或動搖原行政處分所據以作成事實基礎之證據，皆應屬系爭規定『發現新證據』之適用範圍，自應包括『於行政處分作成後始存在或成立之證據』在內，……」等語，此對於尚在行政訴訟中之事件，自有其適用。是被告抗辯110年1月20日修正施行之行政程序法第128條第3項規定，不能溯及適用於本件云云，顯有誤解。2.次按行為時即108年5月22日修正前政府採購法第31條第2項第8款規定：「機關得於招標文件中規定，廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳：……八、其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」（修正後移列為同條項第7款，並刪除「者」字）第50條第1項第5款規定：「投標廠商有下列情形之一，經機關於開標前發現者，其所投之標應不予開標；於開標後發現者，應不決標予該廠商：……五、不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者。……」又系爭採購案投標須知第 15點第2項第2款載明：「機關辦理採購有下列情形之一者，得依政府採購法第50條第1項第5款之規定及行為事實，判斷認定是否有該款情形後處理：……2、押標金由同一人或同一廠商繳納或申請退還者。」（原審卷第149頁）。上述政府採購法第31條第2項第8款所稱「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者」係指特定之行為類型，事先經主管機關一般性認定屬於「影響採購公正之違反法令行為」，而非於具體個案發生後，始由主管機關認定該案廠商之行為是否為影響採購公正之違反法令行為。工程會89年1月19 日(89)工程企字第89000318號函釋（下稱工程會89年1月19 日函釋）：「……如貴會發現該3家廠商有本法第48條第1項第 2款或『第50條第1項第3款至第5款』情形之一，或其人員涉有犯本法第87條之罪者，茲依本法第31條第2項第8款規定，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押標金亦應不發還或追繳。」並已公開於工程會網站。經核上開函釋乃工程會基於政府採購法第31條第2項第8款之授權，事先通案一般性認定「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者」，係屬政府採購法第31條第2項第8款規定「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者」之情形，具有法規命令之性質，且未逾越上開母法之規定，自得予以適用。是多數具競爭關係之廠商，其涉有該法第50條第1項第5款「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者」，其押標金自應不發還或追繳。又工程會89年1月19日函釋係於90年1月1日行政程序法施行前所公布，行政程序法並無溯及適用於該函釋之餘地，工程會89年1月19日函釋作成時，行政程序法既未施行，非必須依行政程序法刊登於政府公報或新聞紙，工程會將上開函釋於該會網站公告，使一般不特定人得上網查悉，應認已踐行中央法規標準法第7條規定之發布程序，自合法發生法規命令效力，對於該函釋於89年發布生效後發生之具體案件，均有適用。至工程會91年11月27日令釋：「機關辦理採購有下列情形之一者，得依政府採購法第50條第1項第5款『不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者』處理：……二、押標金由同一人或同一廠商繳納或申請退還者。」係對政府採購法第50條第1項第5款規定之解釋，屬於解釋性行政規則。押標金由同一人或同一廠商繳納或申請退還，認屬於政府採購法第50條第1項第5款所稱「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯」，符合該款之文義解釋，可以援用，是若押標金由同一人申請退還者，即已符合「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者」之要件。經核上開工程會91年11月27日令釋，符合政府採購法第50條第1項第5款之意旨，自得予以適用。是多數具競爭關係之廠商，其涉有政府採購法第50條第1項第5款「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者」，其押標金自應不發還或追繳。準此，原告依行政程序法第128 條第1項第2款有「新證據」申請行政程序重開者，必該證據足以推翻或動搖原行政處分所據以作成事實基礎，亦即須能證明原告2公司之投標文件內容並無重大異常關聯，或能證明原告2公司確有實質競標，並無違反採購之公正性，始符該款程序重開之要件。 3.查追繳押標金處分係於106年4月14日作成，而原告宥盛公司負責人游惠青及達宏公司負責人游俊豐筆錄均係於107年10 月8日作成(嘉義地檢署107年度偵字第8797號卷【下稱偵查卷】第7-16頁、第17-25頁)，因上開文書證據係被告追繳押標金處分作成後始成立之證據，於作成處分時確實未及調查斟酌，故符合新證據之要件，惟細稽上開筆錄內容可證原告之投標文件內，關於投標金額均由原告宥盛公司負責人游惠青所操控，並無實質競價關係，且有違反採購之公正性等情，業據游俊豐證稱：達宏營造工程有限公司是我本人為負責人，宥盛營造有限公司是游惠青，因為我們要精簡公司的成本，所以把辦公室合在一起，由游惠青負責財務及行政工作，我負責對外營造工程的監工。游惠青有跟我說這個標案，我就委託她去領取，投標金額是我請游惠青估算過後，跟我報告，我同意後，就由游惠青幫我填寫投標的金額。因為上開標案由很多家公司參與投標，競爭很激烈，所以游惠青才會決定用宥盛營造有限公司來參與投標，增加得標機會。因為平常我們2家公司在工程上都會互相支援，我們2家投標是因為考慮投標競爭廠家很多，而且如果得標後，我們2家公司可以在工程上互相支援等語(偵查卷第17-25頁)，而游惠青則稱：「宥盛公司是我開設的，達宏公司是我哥哥游俊豐開設的，兩間公司是關係企業。」「（問：為何達宏、宥盛公司實際營業地址會設在同一地點？）我們兄妹雖然各自成立公司，但為了節省公司的開銷，會精簡一些人事，由我負責兩間公司的行政財務，我哥哥則負責兩間公司外面的工作。」「（問：妳是否認識鄭○○？關係為何？）我認識鄭○○，他原本是我先生建新環保工程股份有限公司的員工，後來在達宏公司上班，因為達宏公司於107年10月份一開始精簡人事，他於10月份1日已離職，我們雖然有雇傭關係，但是我們對待員工像家人一樣，所以關係應該不錯。」「(問:經濟部水利署第五河川局『下稱五河局』105年1月間辦理『八掌溪斷面39-41疏浚工程』下稱『甲標案』及『朴子溪斷面49-51疏浚工程』下稱『乙標案』等2件工程採購招標案，宥盛公司有無參與投標?)工程名稱我沒有記的很清楚，但我記得105年1月間有參與五河局的兩件標案，宥盛及達宏都有參與這兩件標案，但都沒得標。」「我記得前述五河局兩件標案都在同一天開標，當天開標因為還沒有決標，所以五河局就沒有將押標金退還給我們，大約一個禮拜後，五河局以電話通知公司可以來領回押標金，因為當時鄭○○要進去五河局洽公，所以就請鄭○○一次將宥盛及達宏公司的押標金領回，押標金領回後，五河局才通知我們不可以同一個人領回兩間公司的押標金，並要求我們繳回兩間公司的押標金沒收……我們就將押標金繳回去。」「當初在投標五河局的標案時，工程界都知道這類疏浚工程一直很激烈，因為擔心發生截標的情況，所以我及哥哥就以達宏及宥盛兩間公司的牌，分別由不同人在不同的時間去投標，我只是單純增加得標的機率……。」「(問:為何宥盛公司與達宏公司會均委由鄭○○領取該2標案所退還之押標金?)我印象中，鄭○○當時應該還在我先生的建新環保公司工作，那時候建新公司、宥盛公司及達宏公司實際營業地址都在朴子市永和里235號，鄭○○住在嘉義市，我們就想說委託他去領回，鄭○○領回押標金後就交給公司會計人員，我就分別存入各公司的銀行帳戶。」「(問:前述2件工程採購案招標案，達宏、宥盛兩間公司開立之押標金銀行支票資金來源各為何?)如我前述，押標金的來源來自各個公司的帳戶，這都是我去處理的。」「如我前述，達宏公司的財務都是我在處理，所以我都留可以連絡到我的電話。」「(問:據游俊豐於107/10/08在本站陳述『兩間公司詳細投標金額都是由游惠青處理，我不清楚。當時投標前游惠青會告知我有這個標案，實際投標金額都是由游惠青決定，相關投標資料準備都是由游惠青處理』是否屬實?)屬實，但是我都會跟我先生討論，投標金額我先生也比較會算。」等語(偵查卷第7-16 頁)。審酌游俊豐、游惠青所述情節大致相符，堪予採信。游惠青雖為原告宥盛公司負責人，然亦掌管原告達宏公司之行政財務，並1人決定原告2家之投標金額，復指定鄭○○領取原告2家之押標金，足證原告之投標文件內容有重大異常關聯，且無實質競標關係，違反採購公正性，酌然甚明。是縱審酌上開新證據亦無法推翻或動搖追繳押標金處分所據以作成之事實基礎，而為有利於原告之認定，自不符合行政程序重開之要件。 4.原告雖復主張所謂新證據包括兩家公司之銀行存摺資料云云。惟該銀行存摺資料已逾3個月之申請行政程序重開期間，已如上述。退步言之，縱未逾期，然經參酌游惠青證稱：「如我前述，達宏公司的財務都是我在處理。」「（問：經本站向金融機構調閱相關資料發現，妳名下臺灣銀行嘉北分行154004235889號帳戶，於105年1月26日自宥盛公司臺灣銀行帳戶，以網路銀行跨行轉帳1,000,010元至達宏公司京城銀行朴子分行帳號000000000000，作何用途?)約在103年的時候，我個人有向達宏公司借款800萬元，我一直都有在還款，到目前還有欠款，但因為錢都挪來挪去，詳細欠款金額還要計算後才知道，該筆100萬元是其中的一筆還款金額，這筆錢主要是達宏公司的。」「(問:承前，同日約45分鐘後，達宏公司續分2次轉帳各70、75萬元，購買該銀行本行支票做為押標金支票，顯示前述妳所轉帳之100萬元，是作為達宏公司投標甲、乙標案的押標金，是否如此?)是的，當初我匯這筆錢後，我哥哥跟我先生才決定除了宥盛之外，要再以達宏公司投標，所以我們才決定再利用這100萬元去處理達宏公司押標金的本支。」等語(偵查卷第13-14頁)，足證原告達宏公司押標金係來自原告宥盛公司臺灣銀行帳戶，而非原告達宏公司所支付，益證原告之投標文件內容有重大異常關聯，且無實質競標關係，是依上開證據亦無法推翻或動搖追繳押標金處分所據以作成之事實基礎至明。㈤鄭○○之領據則非新證據，而鄭○○到庭之證詞經斟酌後，亦不足以使原告可受較有利益之處分：查追繳押標金處分(撤回訴訟卷第21頁)於說明欄二即以鄭○○ 係原告2家公司之受託具領人為由，而作成追繳之處分，是鄭○○之領據非屬新證據。又證人鄭○○於113年2月1日到庭證稱：「（請提示嘉義地檢署106年他字第2602號偵查卷宗第9、11、17、19頁，螢幕所示，請你確認領取押標金的簽名，是否是你簽的?)是我簽的。」「(提示前述卷宗，上面大小章是你帶去蓋的嗎?)是我交給他們蓋的。」「(問:是誰請你去領的?)達宏與宥盛都有收到，他們說你順道去，一起把它領回來。」「(問:印章是誰交給你?)印章是他妹妹一起交給我拿過去的。」「(問:他妹妹是指誰?)游惠青。」等語明確(本院卷第219-220頁)，足證鄭○○確實是受游惠青委託將原告2家之押標金領回，則原告之投標文件內容確有重大異常關聯無訛，是依前揭證詞亦無法推翻或動搖追繳押標金處分所據以作成之事實基礎亦明。㈥按具有持續效力之行政處分所依據之事實事後發生有利於相對人或利害關係人之變更者，行政處分雖已法定救濟期間經過，相對人或利害關係人得向行政機關申請撤銷、廢止或變更之，行政程序法第128條第1項第1款定有明文。準此，該款係針對具有持續效力之行政處分而設之救濟制度，倘非具有持續效力之行政處分，自無該款之適用餘地。次按行政處分可區分為一次性及具有持續效力之行政處分，所謂具有持續效力之行政處分，係指行政處分之效力內容具有持續發生之情形，例如發給月退休金、許可停留期間、停止營業處分或公務員之任命等，即處分之效力對人民權利影響係自一特定時點向後延伸至另一特定或未定時點；而一次性行政處分之效力內容，係指其內容效力於行政處分作成時，即已全部確定並實現，其效力不具延伸性，經一次作為或執行即歸完結，例如撤銷營業許可、裁處罰鍰等。查本件追繳押標金既經繳納即行終結，係一次作為或執行即歸完結，自屬一次性之行政處分，而非具持續效力之行政處分，揆諸前揭法條說明，原告據此款而申請行政程序之重開，自非適法。是原告主張本件與行政程序法第128條第1項第1款程序再開事由相符云云，委無足採。原告雖主張追繳押標金處分作成後，嘉義地檢署於105年5月6日已為系爭不起訴處分書之事實，惟細稽系爭不起訴書之內容係指游俊豐、游惠青未構成以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標不正確結果罪及未借用他人名義或證件投標罪，然本件係以原告投標文件內容有重大異常關聯，且原告2公司確無實質競標，而違反採購之公正性，始作成追繳押標金之處分，其兩者事實顯然不同，尚難以事後發生不起訴處分，即得遽認係屬有利於原告之事實發生，是原告上開主張，亦不足採。六、綜上所述，原告所述，均無可採。被告作成作成處分否准原告重開行政程序之申請，核無違誤。原告仍執前詞，訴請撤銷原處分，並請求判命被告應依原告108年5月27日之申請，作成准予行政程序重開，並撤銷被告追繳押標金處分，均無理由，應予駁回。至於兩造其餘主張之實體論述，經本院斟酌後認與本件判決結果不生影響，爰不贅予一一論究，一併敘明。七、結論︰原告之訴為無理由。中　　華　　民　　國　　113 　年　　4 　　月　　30　　日審判長法官林　彥　君法官黃　奕　超法官廖　建　彥一、上為正本係照原本作成。二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院高等行政訴訟庭提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內補提理由書；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。三、上訴未表明上訴理由且未於前述20日內補提上訴理由書者，逕以裁定駁回。四、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第49條之1第1項第3款）。但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）。得不委任律師為訴訟代理人之情形所需要件 (一)符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備法官、檢察官、律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 (二)非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。是否符合(一)、(二)之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出(二)所示關係之釋明文書影本及委任書。中　　華　　民　　國　　113 　年　　5 　　月　　7 　　日書記官　謝　廉　縈

高雄高等行政法院高等庭(含改制前高雄高等行政法院)112年度訴更一字第14號

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