高雄高等行政法院 高等庭(含改制前高雄高等行政法院)九十年度訴字第四七八號

高雄高等行政法院裁定　　　　　　　　　　　　　　　　九十年度訴字第四七八號

原告

甲○○

被告

高雄市政府工務局

代表人

吳孟德 局長

訴訟代理人

李慶雄

　　　　　　　　林江龍

右當事人間因建築法事件，原告不服高雄市政府中華民國八十九年十二月七日高市府

訴四字第四四八○五號訴願決定，提起行政訴訟，本院裁定如左︰

主文

理由

一、按人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定者，得向高等行政法院提起撤銷訴訟，行政訴訟法第四條第一項固定有明文。惟此所謂行政處分，依訴願法第三條第一項之規定，係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為而言。而所謂發生法律上效果係由該行政行為直接發生者，該行政行為始得構成行政處分。若為實現已確定行政處分之接續執行為，不得認為獨立之行政處分（參照最高行政法院八十九年度裁字第一○九一號裁定）。又行政官署所為單純事實之敘述或理由之說明，既不因該項敘述或說明而生何法律上之效果者，自非行政處分，人民即不得對之提起訴願，最高行政法院著有四十四年判字第十八號、六十二年裁字第四十一號判例可資參照。

二、本件原告所有坐落高雄市左營區○○○路十二之一號二層磚造建築物，係左營區都市計畫民國（下同）五十八年四月三十日前建造之舊有合法房屋，惟原告於六十四年間在上開建築物後方增建一樓磚造建物，又於八十六年五月間將六十四年增建一樓建物部分拆除整建，改成二層鐵造建物（即左營區○○○路六巷十五號右側之建物，下稱系爭建物），經被告於八十六年五月十六日以高市工違左字第一二○二號處理新違章建築通知單認定為新建違章建築，並於八十六年六月二十四日派工拆除，因該建物鎖門致無法執行拆除，嗣被告以八十九年六月二日高市工違隊二字第一四六六號函通知原告略以：「說明二、本案之違建經依新違建查報有案，請於八十九年六月十九日前自行拆除改善，若逾期未辦，本隊將於八十九年六月二十日起不定期派工執行拆除，執行時，若室內物品有所損壞或遺失，概由台端自行負責。」等語；原告乃於八十九年八月一日對該函提出異議，被告又於八十九年八月四日以高市工違隊一字第二○九三號函復略以：「說明二、台端陳述該屋於四十八年間既已存在及五十八年間僱工條繕乙節，經調閱本局八十六年五月十六日以高市工違左字第一二○二號處理新違章建築通知單，當時為施工中之違建，按查報當時登錄完工程度為百分之五十（施工中），建築材料為鐵架，故本案認定為新違建無誤，台端陳情撤銷拆除之處分乙節，依法不符，歉難照辦。」，原告對被告上開二件函文不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟，主張略以：系爭建物為高雄市政府於五十七年十二月三十一日清查前既已存在之建物，係屬舊有之合法建物，並非違章建築。且縱於八十六年間部分修繕時，未依建築法第二十五條申請修繕執照時，依同法第八十六條規定，亦僅屬程序違法而已，並非實質上違法，是被告於八十六年之查報，顯有不實及草率之情，將原告系爭建物誤認新建章處理，其認事用法有所違誤，為此請求判決撤銷訴願決定及原處分云云。

三、經查，原告所有之系爭建物業經被告於八十六年五月十六日以高市工違左字第一二○二號處理新違章建築通知單認定為違章建築，依法應予拆除，並於八十六年六月二十四日派員拆除，因該建物鎖門致無法執行拆除，承辦人員乃將該違章建築通知單張貼於該建物上，隔日原告即到被告機關詢問如何處理，承辦人員告知原告，該建物構成違章建築，依法必須拆除等情，業據證人即被告所屬違章建築處理隊分隊長乙○○於本院調查中到庭證述明確，並有被告上開新違章建築通知單、違章建築處理隊工作日記附於原處分卷內可按，則上開新違章建築通知單既已認定系爭建物為違章建築，依法應予拆除，已對原告發生公法上效果之公權力措施，應屬行政處分，乃原告知悉後，並未對之提起行政救濟，該行政處分已告確定（被告雖提出於八十六年六月三十日收受署名甲○○之更正申請書，惟原告否認係其所書具）。至被告其後以八十九年六月二日高市工違隊二字第一四六六號函通知原告請於八十九年六月十九日前自行拆除改善，若逾期未辦，將於八十九年六月二十日起不定期派工執行拆除等語，核其性質，應屬行政執行程序前之告戒行為（參見行政執行法第二十七條），尚非屬行政處分。又被告嗣因原告之異議，而以八十九年八月四日高市工違隊一字第二○九三號函復略以：「．．．經調閱本局八十六年五月十六日以高市工違左字第一二○二號處理新違章建築通知單，當時為施工中之違建，按查報當時登錄完工程度為百分之五十（施工中），建築材料為鐵架，故本案認定為新違建無誤，台端陳情撤銷拆除之處分乙節，依法不符，歉難照辦。」，核屬理由之說明，係被告為實現之前之行政處分即八十六年五月十六日高市工違左字第一二○二號處理新違章建築通知單之接續行為，揆諸前揭說明，亦非屬行政處分，原告尚不得對之提起訴願。訴願決定雖未以此為論據，而以實體之決定駁回原告之訴願，固有未合，惟其結論則無二致。原告復就被告非屬行政處分之行為，再提起本件訴訟，於法自有未合，應以裁定駁回之。

四、又依程序不合，實體不究之原則，兩造其餘有關系爭建物是否為違章建築之主張及陳述，即毋庸再予論述，併予敘明。

五、依行政訴訟法第一百零七條第一項第十款、第一百零四條、民事訴訟法第九十五條、第七十八條，裁定如主文。

高雄高等行政法院第一庭

法院書記官 謝文輝