高雄高等行政法院 高等庭(含改制前高雄高等行政法院)九十三年度訴字第四○七號

高雄高等行政法院裁定　　　　　　　　　　　　　　　九十三年度訴字第四○七號

原告

甲○○

訴訟代理人

丙○○

被告

高雄市前金區建國國民小學

代表人

乙○○ ○○

訴訟代理人

丁○○

右當事人間因有關教育事務事件，原告不服高雄市政府中華民國九十三年三月十一日

高市府法一字第○九三○○一四○九○號訴願決定，提起行政訴訟。本院裁定如左：

主文

理由

一、按「原告之訴，有左列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。．．．六、起訴逾越法定期限者。．．．十、起訴不合程式或不備其他要件者。」行政訴訟法第一百零七條第一項第六款及第十款分別定有明文。又撤銷訴訟之提起，應於訴願決定書送達後二個月之不變期間內為之，則為行政訴訟法第一百零六條第一項前段所明定。另所謂行政處分，係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為（訴願法第三條第一項規定參照）。故非有權決定之機關所為函復，因並未因此發生任何法律效果，故該函復性質上僅屬行政機關所為單純事實之敘述（或事實通知）或理由之說明，並非行政處分。另「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」為行政訴訟法第五條所明定。可知，提起本條之課予義務訴訟，須人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內「應作為而不作為」，或「予以駁回」即作成否准之行政處分，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，始得向法院提起之，若無此種情形，而人民卻向高等行政法院提起課予義務訴訟，其起訴即應認不備要件。

二、原告起訴意旨略謂：原告於民國（下同）七十七年九月三十日因減班超額教師而未繼續任職，但並無離職，惟被告卻違法未依「高雄市國民小學教師調動暨師院結業生分發處理原則」（下稱處理原則）第四條規定：「因學校編制縮小減班超額之教師，由各該校報局核辦。教師因減班超額撥調以一次為原則。」報高雄市政府教育局核辦，自屬依法有違。又依「高雄市前金區建國國民小學附設幼稚園教師服務規約」第十四條規定：教師不履行服務規約其中一項者，學校得隨時報請市政府核准解約之；另同規約第十五條規定：「除上列規定外，概依人事管理法規辦理之。」而被告卻誤將離職視同解僱，顯與前開規約有違背，其認事用法顯有違誤。又高雄市政府教育局七十二年核定原告教師證書，乃適用已修正「幼稚園教師登記及檢定辦法」，有高雄市政府教育局查復書可證，並經向監察院陳述，經前開查復更正，原告確實適用幼稚教育法第十二條授權訂定之「幼稚園園長教師登記檢定及遴用辦法」規定，且前開辦法已於七十二年六月十一日修正發布，原告自當有其適用；據此，原告依幼稚教育法及其施行細則、幼稚園園長教師登記檢定及遴用辦法、教育人員任用條例及其施行細則、處理原則（處理要點）規定向被告申請辦理移撥請調依法有據；然經原告於九十二年九月十日向被告請求辦理移撥及請調，被告卻以同年月十六日高市建國人字第０九二０００二二八七號函略以：台端於七十七年九月三十日業已非本校所屬教職員工，所陳事項歉難照辦等語，否准原告所請。另訴願決定雖謂：公立學校聘請教職員係私法上契約關係，解聘並非行政處分，而為終止契約之性質，應訴由普通法院裁判，不涉行政爭訟之範圍，原處分機關亦無就屬私法範疇之事項作成行政處分之義務云云。惟本件確無高雄市政府核准解約公函，故被告謂解聘自屬非法，其解聘應屬違法無效。而最高行政法院九十一年度判字第二二八二號判決：「．．．．．．是公立學校教員之聘用，雖形式上有書面契約 (聘約)，但究其聘任之法律關係，並非完全無公法性質，而不能一律視為私法契約，排除於行政爭訟制度之外。．．．．．．。」並前行政法院六十二年裁字第二三三號判例亦經最高行政法院九十一年十、十一月份第二次庭長法官聯席會議決議，嗣後不再援用。可知，本件原處分及訴願決定均顯有違誤等語，而聲明求為判決：（一）訴願決定及原處分（即被告九十二年九月十六日高市建國人字第０九二０００二二八七號函）均撤銷。（二）依申請，依幼稚教育法、幼稚教育法施行細則、幼稚園園長教師登記檢定及遴用辦法、高雄市國民小學教師調動暨師院畢業生分發處理原則，命被告依法定程序辦理移撥及請撥調。（三）撤銷高雄市政府八十七年十二月十五日八十七年度訴四字第五０九號訴願決定。

三、關於原告請求被告作成移撥及撥調行政處分部分：

（一）按高雄市政府教育局為辦理高雄市國民小學減班超額教師之撥調，訂有「高雄市國民小學減班超額教師請撥及撥調處理要點」，其規定為：「一、目的：為公平處理本市國民小學因社區發展，新設學校暨學區調整後之超額教師調動，特訂定本要點。二、原則：（一）超額學校如有教師服務屆滿二十五年，願意退休或未滿二十五年自願資遣者，得優先辦理。（二）各有關學校得就各校實際行政需要，或依教師志願、服務年資、積分、住家遠近等原則，自行訂定適合各該校情況之請調暨撥調辦法。（三）依據前項減班超額學校教師申請調校，應在左列順序範圍內選填志願。１．與該校同一行政區內之學校。２．鄰近行政區內之學校。３．請調教師現住址附近之學校。（四）減班超額之教師必須選填十個志願，（出缺學校資料由本局提供）選填同一學校人數如超過該校缺額時，依服務積分高低順序調派。（五）撥調學校之超額教師，全部撥入受撥學校，惟可同時在原校提出本期市內調校服務之申請。（六）教師因減班超額調動，如所填志願均滿額時，得由本局酌予調派，若再有減班超額情形時，如無特殊原因，學校應不再予調動。（七）原服務學校因自然增班，提高員額編制或教師退休、辭職出缺時，超額或撥調教師得在五年內於辦理暑期市內教師調動時，提出請調返原校服務，再依其積分高低優先調派。」嗣又於「高雄市國民小學教師調動暨師院畢業生分發處理原則」第四條、第十二條第一款及第十九條分別規定：「因學校編制縮小減班超額之教師，由各該校報局核辦。教師因減班超額撥調以一次為原則。」「國民小學教師調派作業程序：（一）專案簽調、行政調遷暨減班超額之撥調。」「教師調動及師院生分發，由本局組織審查小組辦理。」

（二）查原告雖引據幼稚教育法第十三條第一項關於「公立幼稚園園長、教師、職員之待遇、退休、撫卹、保險及福利等，比照公立國民小學教師、職員之規定辦理。」之規定，主張原告亦得依據「高雄市國民小學減班超額教師請撥及撥調處理要點」請求被告辦理移撥及撥調；姑不論原告是否有此請求移撥及撥調之請求權存在，僅觀原告請求移撥及撥調之法令依據即「高雄市國民小學減班超額教師請撥及撥調處理要點」，甚或被告主張修正後之「高雄市國民小學教師調動暨師院畢業生分發處理原則」關於教師移撥或撥調之規定，教師是否准移撥及如何撥調係屬高雄市政府教育局之權限事項，並非被告之權限，亦即原告於九十二年九月十日向被告請求辦理之移撥及撥調事項，並非被告權限事項，是被告以九十二年九月十六日高市建國人字第０九二０００二二八七號函復原告：「經查台端於七十七年九月三十日業已離職已非本校所屬教職員工，所陳事項歉難照辦。」僅係對原告陳情事項，就其查證情形所為之告知與說明，原告請求之事項並不因該項敘述或說明而發生任何法律上之效果，依前揭所述，該函並非行政處分，僅係觀念通知。被告九十二年九月十六日高市建國人字第０九二０００二二八七號函既非行政處分，依首開所述，本件即無人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內「應作為而不作為」，或「予以駁回」即作成否准行政處分情事，是原告依行政訴訟法第五條規定為本件訴之聲明第一、二項之請求，即與該條構成要件不合。又原告曾多次向高雄市政府教育局請求納編為幼稚園教師，惟均遭高雄市政府教育局以七十八年二月高雄市國小附設幼稚園教師納編係以現職合格教師為對象，原告當時業已離職非現職教師為由，否准原告之請求；嗣因原告又於八十七年七月六日再以同一事由向高雄市政府教育局請求納編為幼稚園教師，經高雄市政府教育局以八十七年八月十九日高市教三字第二六六六二號函否准所請後，原告不服提起之行政訴訟，亦經最高行政法院八十九年度裁字第一一七四號裁定，以原告請求納編為幼稚園教師案，因早已作成否准之處分，故高雄市政府教育局再為之函復並非行政處分為由，駁回原告之訴，有該裁定附訴願卷可稽，併予敘明。

四、關於原告請求撤銷高雄市政府八十七年十二月十五日八十七年度訴四字第五０九號訴願決定部分：經查，原告曾因不服高雄市政府八十七年十二月十五日八十七年度訴四字第五０九號訴願決定，提起再訴願及行政訴訟，並經教育部八十八年六月九日台八八訴字第八八０二九０二九號再訴願決定及最高行政法院八十九年九月二十一日八十九年度裁字第一一七四號裁定，分別駁回再訴願及原告之訴等情，有最高行政法院八十九年度裁字第一一七四號裁定書及高雄市政府八十七年十二月十五日八十七年度訴四字第五０九號訴願決定書附訴願卷可稽，足堪認定。原告既曾對高雄市政府八十七年度訴四字第五０九號訴願決定提起再訴願及行政訴訟，顯見原告對高雄市政府八十七年度訴四字第五０九號訴願決定提起再訴願前即已知悉該訴願決定，則原告再於九十三年五月十七日向本院提起本件訴訟，請求撤銷高雄市政府八十七年十二月十五日八十七年度訴四字第五０九號訴願決定，其起訴顯已逾二個月之法定不變期間，而不合法。

五、綜上所述，原告提起本件訴訟，請求撤銷訴願決定及原處分（即被告九十二年九月十六日高市建國人字第０九二０００二二八七號函），及請求被告應依申請，依幼稚教育法、幼稚教育法施行細則、幼稚園園長教師登記檢定及遴用辦法、高雄市國民小學教師調動暨師院畢業生分發處理原則，命被告依法定程序辦理移撥及請撥調部分，核與行政訴訟法第五條規定之要件不合，訴願決定以其屬私法爭執，為訴願不受理決定，理由雖有不同，結論尚無二致；另原告請求撤銷高雄市政府八十七年十二月十五日八十七年度訴四字第五０九號訴願決定部分，則起訴逾期，揆諸首開所述，原告提起之本件訴訟，均非合法，應予駁回。

六、原告本件訴訟既因起訴不合法，應予駁回，故原告關於其是否已離職之實體爭執，即與本件結論無影響，本院自無再予論述之必要，併予敘明。

七、依行政訴訟法第一百零七條第一項第六款、第十款、第一百零四條、民事訴訟法第九十五條、第七十八條，裁定如主文。

高雄高等行政法院第一庭

法院書記官 李 建 霆