高雄高等行政法院判決

　　　　　　　　　　　　　　民

原告

甲○○

被告

屏東縣政府

代表人

乙○○縣長

訴訟代理人

丙○○

上列當事人間因違章建築事件，原告不服內政部中華民國96年5月3日台內訴字第0960050492號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：

主文

事實

甲、事實概要：緣原告所有坐落屏東縣內埔鄉豐田村294號建築物，經屏東縣內埔鄉公所以民國（下同）93年5月24日屏內鄉字第5953號違章建築查報單查報為1層、高度約5公尺、面積約50平方公尺之新建之違章建築，被告乃以93年6月1日屏府建管字第95195號違章建築補辦手續通知單通知原告，於收到通知後1個月內，依建築法令規定申請補辦建造執照，逾期不辦或補辦建造執照不合規定，將予以拆除。嗣因原告逾期未補行申請執照，被告以93年8月11日屏府建管字第135861號違章建築拆除通知單通知原告應執行拆除。原告不服，提起訴願，經內政部以93年11月2日台內訴字第0930007009號訴願決定駁回，原告仍不服，提起行政訴訟，經本院於94年4月27日以93年度訴字第00956號判決原告之訴駁回，原告仍不服，提起上訴，經最高行政法院於95年8月17日以95年度判字第1307號判決上訴駁回確定。嗣原告於96年1月15日向被告提出申請書，請求被告補正上開93年6月1日屏府建管字第95195號違章建築補辦手續通知單違建類別之記載（即補正新建或增建或改建或修建），經被告以96年1月26日屏府建管字第0960014359號函復：「有關台端所有違章建築乙案，已於最高行政法院判決確定，依法院判決書辦理，本府依法辦理後續作業．．．。」原告不服，提起訴願，遭決定不受理，遂提起本件行政訴訟。

乙、兩造聲明：

一、原告聲明求為判決：

（一）訴願決定及原處分均撤銷。

（二）被告應依原告之申請，就其93年6月1日屏府建管字第95195號違章建築補辦手續通知單違章類別之記載作成補正（即補正新建或增建或改建或修建）之處分。

二、被告未於言詞辯論期日到場，惟據其所具書狀及準備程序到場聲明如下：

（一）原告之訴駁回。

（二）訴訟費用由原告負擔。

丙、兩造主張：

一、原告主張之理由：

（一）原告96年1月15日向被告申請補正被告93年6月1日屏府建管字第95195號違章建築補辦手續通知單違建類別之記載（即補正新建或增建或改建或修建），被告以96年1月26日屏府建管字第0960014359號函謂：「有關台端所有違章建築乙案，已於最高行政法院判決確定，請依法院判決書辦理，本府依法辦理後續作業，請查照。」該函文形式上雖說明前案經判決確定，惟實際上不依原告申請補正，即係消極的行政處分。原訴願決定書謂：「該函係針對訴願人陳情事項，告知訴願人系爭違章建築案，案經最高行政法院判決確定，僅係意思通知性質，核非訴願法上之行政處分。」顯有誤會。

（二）被告96年3月23日訴願答辯書謂:「卷查本案訴願人聲明本府93年6月1日屏府建管字第95195號違章建築補辦手續通知書未註明新建、增建、改建或修建與事實不符，該違章建築補辦手續通知書於違建類別欄明確勾選該違章建築屬『新建』」等語，惟原告所收到被告93年6月1日屏府建管字第95195號違章建築補辦手續通知書，未記載新建或增建或改建或修建。查最高行政法院95年度判字第778號判決書（第8頁第3行）謂：「然查，被上訴人（指屏東縣政府）送達上訴人（指原告）之違章建築違建補辦程序通知單，固未勾選系爭房屋之違建情形究為新建、增建、改建或修建，惟被上訴人於原審審理中己明白表示系爭房屋係屬新建之違章建築而補充理由，其並未改變原認定系爭房屋為違章建築之性質，自無不可。」上開訴願答辯書之理由，顯有誤會。

（三）行政官署對於人民有所處罰，必須確實證明其違法之事實。倘不能確實證明違法事實之存在，其處罰即不能認為合法（最高行政法院39年判字第2號判例可資參照）。被告93年6月1日屏府建管字第95195號違章建築補辦手續通知單，其記載「違章建築補辦手續通知單」僅形式上表明有違章建築，惟無違建類別（即新建成增建或改建或修建）之記載，在實質上即無違建事實，無違建事實即無違章。

（四）被告於96年7月31日準備程序中，對「違章建築補辦手續通知單」陳稱已在另案訴訟（鈞院93年度訴字第659號案）中補正為新建云云。然上開補正係訴訟中理由之補正，其准否係法院之職權。惟依最高行政法院39年判字第2號判例意旨，「違章建築補辦手續通知單」應記載確實事實，依公文程式條例，應以文書送達原告。

（五）最高行政法院95年度判字第778號判決（第10頁第16行）引用鈞院93年度訴字第659號判決之理由謂：「苟已證明系爭房屋主要部分之現狀與67年間所有者不同。已足認係屬擅自新建時．．．」惟68年以後所建不等於93年建，被告於「違章建築補辦手續通知單」補正「新建」，即有偽造文書（公文書登載不實罪）之嫌，被告無法補正即應重新認定。

（六）按違章建築處理辦法第11條第3項規定，違建分新舊違章建築，係以某日為新舊違章建築之劃分日期，新違章建築又以84年以後違建方依法拆除，84年以後建以抵觸公共設施建設方拆除。

二、被告未於言詞辯論期日到場，惟據其所具書狀及準備程序到場陳述如下：

（一）原告對被告之違章建築行政處分陸續提起訴願、行政訴訟，業經最高行政法院95年度判字第1307號審結駁回上訴確定。

（二）原告聲明被告93年6月1日屏府建管字第95195號違章建築補辦手續通知單未註明新建、增建、改建或修建云云，與事實不符，該違章建築補辦手續通知單於違建類別欄明確勾選該違章建築屬「新建」。

（三）原告不服之被告96年1月26日屏府建管字第0960014359號函，係被告針對原告陳情事項，告知原告系爭違章建築案業經最高行政法院判決確定，僅係意思通知性質，核非訴願法上之行政處分，原告遽行對之提起訴願及行政訴訟，揆諸首揭法條規定，為不合法，應不予受理。

理由

壹、程序方面：

一、本件被告經合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第218條準用民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

二、按「人民對於中央或地方機關之行政處分，認為違法或不當，致損害其權利或利益者，得依本法提起訴願。但法律另有規定者，從其規定。」「本法所稱行政處分，係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。」訴願法第1條第1項及第3條第1項分別定有明文。次按「行政處分如有誤寫、誤算或其他類此之顯然錯誤者，處分機關得隨時或依申請更正之。」為行政程序法第101條第1項所規定。經查，原告係以被告93年6月1日屏府建管字第95195號違章建築補辦手續通知單違章類別（即新建或增建或改建或修建）之記載，於本院93年度訴字第695號、最高行政法院95年度判字第778號事件有所爭議（即究竟有無勾選）為由，於96年1月26日以申請書申請被告予以補正，此有原告申請書附訴願卷62頁足憑；核係依行政程序法第101條第1項規定，對被告上開93年6月1日屏府建管字第95195號行政處分申請更正。被告雖以96年1月26日屏府建管字第0960014359號函復原告略以：「有關台端所有違章建築乙案，已於最高行政法院判決確定，依法院判決書辦理，本府依法辦理後續作業，請查照。」有該回函附訴願卷第61頁可參，然觀諸被告上開函文內容，實為否准原告申請更正之意意旨，揆諸前揭說明，自屬行政機關就公法上具體事件所為對外直接發生公法上效果之行政處分，原告經訴願程序後，提起本件撤銷訴訟，應屬合法，本院自得予以實體審理，被告以系爭函文，係被告針對原告陳情事項，告知原告系爭違章建築案業經最高行政法院判決確定，僅係意思通知性質，核非訴願法上之行政處分，主張原告之訴不合法，尚非可採，合先敘明。

貳、實體方面：

一、本件原告所有坐落屏東縣內埔鄉豐田村294號建築物，前經屏東縣內埔鄉公所以93年5月24日屏內鄉字第5953號違章建築查報單查報為1層、高度約5公尺、面積約50平方公尺之新建違章建築，被告乃以93年6月1日屏府建管字第95195號違章建築補辦手續通知單通知原告，於收到通知後1個月內，依建築法令規定申請補辦建造執照，逾期不辦或補辦建造執照不合規定，將予以拆除。因原告逾期未補行申請執照，被告續以93年8月11日屏府建管字第135861號違章建築拆除通知單通知原告應執行拆除。原告不服，提起訴願，經內政部以93年11月2日台內訴字第0930007009號訴願決定駁回，原告仍不服，提起行政訴訟，經本院於94年4月27日以93年度訴字第956號判決原告之訴駁回，原告仍不服，提起上訴，經最高行政法院於95年8月17日以95年度判字第1307號判決上訴駁回確定。嗣原告於96年1月15日向被告提出申請書，請求被告補正其93年6月1日屏府建管字第95195號違章建築補辦手續通知單違建類別之記載（即補正新建或增建或改建或修建），經被告以96年1月26日屏府建管字第0960014359號函復：「有關台端所有違章建築乙案，已於最高行政法院判決確定，依法院判決書辦理，本府依法辦理後續作業．．．。」等情，業經兩造分別陳明在卷，且有被告93年6月1日屏府建管字第95195號違章建築補辦手續通知單影本、原告96年1月15日申請書及被告96年1月26日屏府建管字第0960014359號函附訴願卷可參，並經本院調取本院93年度訴字第956號、最高行政法院95年度判字第1307號案卷核閱無訛，堪予認定。

二、原告提起本件訴訟係以：被告93年6月1日屏府建管字第95195號違章建築補辦手續通知單，違建類別並未記載系爭違建物係屬新建或增建或改建或修建；僅形式上表明有違章建築惟無違建類別（即新建成增建或改建或修建）之記載，實質上即無違建事實，無違建事實即無違章，且68年以後所建，不等於93年建，被告若於「違章建築補辦手續通知單」補正「新建」即涉有偽造文書（公文書登載不實罪），被告既無法補正即應對系爭違建物重新認定云云，資為爭議。

三、則按，作為撤銷訴訟程序標的之行政處分，形式上雖已記明理由，但因不充分或不能支持該行政處分，而由行政機關於訴訟程序中，就法律或事實之觀點予以補充或變更，行政法院應許其追補理由。蓋行政法院對於人民訴請撤銷之行政處分，原得就一切事實及法律之觀點為審查，行政機關自亦得就事實及法律之觀點追補其理由，供行政法院審酌，只要其所追補之理由，在作成行政處分前即已存在，不改變行政處分之性質，不妨礙當事人之攻擊防禦即可。經查，原告收受之被告93年6月1日屏府建管字第95195號違章建築補辦手續通知單，被告容有漏未勾選或複寫不當，致系爭房屋之違建類別欄未顯示勾選新建、增建、改建或修建之事實，固經被告於本院93年度訴字第659號兩造間另案違章建築行政訴訟事件審理中陳明，然被告於該案審理中亦已明白表示系爭房屋係屬新建之違章建築而補充其理由，且經本院該案調查後，以由上開補辦手續通知書其他事項之記載及本院另案93年度訴字第659號判決所認理由，已足資認定系爭違建房屋為新建，且該漏載事實，亦未改變原認定系爭房屋為違章建築之性質等情，業經本院93年度訴字第659號判決認定在案，而原告不服該判決，提起上訴，復經最高行政法院以95年度判字第778號判決認定：「（一）縱系爭建物確於74年間因拓寬馬路時拆除其一部而為整修，則需整修者僅為系爭房屋緊臨馬路部分，而原判決亦認定系爭房屋緊臨馬路部分以外之現存部分與該建物原狀不同，則上訴人主張之此項事實，並無法否定原判決之認定，自亦無從認原判決係違背違章建築處理辦法第14條及第11條第3項規定。（二）觀之原判決前開理由記載，足見原審係認定上訴人於93年間有擅自新建行為，上訴人指原判決係就67年或68年間有無違章建築而為認定，顯有誤會。況系爭建物所在地區於67年間即屬實施區域計畫地區，而為建築法施行地區，苟已證明系爭房屋主要部分之現狀與67年間所存者不同，已足認係屬擅自新建時，經適用建築法第25條、第86條之結果，而為命補辦手續之處分，亦無不合，是原審就此並無闡明之必要，亦無違反經驗法則之可言。（三）依建築法第86條第1款規定，得為命補辦手續之處分，係以有擅自建造行為為要件。而依同法第9條規定，建造行為包括新建、增建、改建、修建行為，是不論擅自建造之行為態樣屬此4種行為之何種，其法律效果均無不同，則作成命補辦手續之處分時，苟未就處分相對人之行為究係新建、增建、改建抑修建行為予以明確認定並記載，亦難認該處分違反程序或方式。本件被上訴人於為原處分時，未明確認定上訴人所為乃擅自新建之行為，至上訴人提起本件訴訟後，原審依被上訴人之主張並所提出之證據，認定本件上訴人有擅自新建之行為，自不得謂有違背經驗法則，或有其他違誤」等語，此有本院93年度訴字第659號及最高行政法院95年度判字第778號判決附本院卷可參。

四、系爭違建房屋係屬新建，既經上開行政訴訟判決所確認，則原告於96年1月15日再向被告申請補正被告93年6月1日屏府建管字第95195號違章建築補辦手續通知單違章類別（即補正新建或增建或改建或修建）之記載，被告予以否准，揆諸前揭說明，並無違誤。是原告主張：被告93年6月1日屏府建管字第95195號違章建築補辦手續通知單，僅形式上表明有違章建築，惟無違建類別（即新建成增建或改建或修建）之記載，在實質上即無違建事實，無違建事實即無違章，且68年以後所建，不等於93年建，被告若於「違章建築補辦手續通知單」補正「新建」即涉有偽造文書（公文書登載不實罪），被告既無法補正即應重新認定云云，核不足採。

五、綜上所述，原告之主張既不足採。從而被告以96年1月26日屏府建管字第0960014359號函，否准原告所為補正被告93年6月1日屏府建管字第95195號違章建築補辦手續通知單違章類別之記載（即補正新建或增建或改建或修建）之申請，並無違誤，訴願決定予以不受理，理由雖有未洽，結論則無二致。原告起訴意旨求為撤銷訴願決定及原處分，及被告應依原告之申請，作成補正93年6月1日屏府建管字第95195號違章建築補辦手續通知單違章類別記載（即補正新建或增建或改建或修建）之處分，均無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，尚無影響本件判決之基礎，自無逐一論述之必要，附此敘明。

六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第218條、第200條第2款、第98條第1項前段，民事訴訟法第385條第1項前段，判決如主文。

第二庭審判長法 官　江幸垠