高雄高等行政法院裁定

原告

華開租賃股份有限公司

代表人

甲○○

訴訟代理人

丙○○

被告

高雄市稅捐稽徵處

代表人

乙○○ ○○

訴訟代理人

丁○○

上列當事人間因印花稅事件，原告不服高雄市政府中華民國96年4月17日高市府法一字第0960019711號訴願決定，提起行政訴訟，本院裁定如下：

主文

理由

一、按原告之訴有起訴不備其他要件者，行政法院應以裁定駁回之，行政訴訟法第107條第1項第10款定有明文。又「人民對於中央或地方機關之行政處分，認為違法或不當，致損害其權利或利益者，得依本法提起訴願。但法律另有規定者，從其規定。」則為訴願法第1條第1項所明定，故提起訴願，以有行政處分之存在為前提要件，而所謂行政處分，係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。再按「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願法提起訴願而不服其決定，．．．，得向高等行政法院提起撤銷訴訟。」為行政訴訟法第4條第1項所明定，故原告依行政訴訟法第4條規定提起撤銷訴訟，若其請求撤銷者並非行政處分，而提起撤銷訴訟，則其起訴屬不備要件，行政法院應以裁定駁回之。

二、原告起訴意旨略謂：其依企業併購法第27條規定，以收購方式受讓取得訴外人茂豐租賃股份有限公司（以下簡稱茂豐公司）之營業設備及資產，經主管機關核准登記，並完成登報公告在案；原告收購茂豐公司之交易對價為新台幣（下同）3億5千萬元，原告並以發行普通股份3,500萬股（每股面額10元，總值3億5千萬元）作為支付之對價；原告以股份作為支付被併購公司之對價，高達全部對價之百分之百，依法原告於申報審核確定系爭土地之移轉現值後，即得辦理該土地所有權移轉登記，其應由原土地所有權人茂豐公司負擔之土地增值稅，依法即應准予記存於併購後取得土地之公司（即原告）名下，而移轉系爭土地所有權所書立之各項契據憑證應免徵印花稅，然被告所屬苓雅分處卻於民國95年9月21日以高市稽苓房字第0953422560號函知原告，應依印花稅法第7條規定貼用印花稅票等語，為此求為判決訴願決定及原處分均撤銷。

三、經查，本件原告於94年12月8日與茂豐公司簽訂營業及財產讓與契約，由原告發行3,500萬股普通股股份（每股面額10元，即3億5千萬元）予出讓人（即茂豐公司），作為取得其全部讓與標的之對價，嗣於95年6月9日原告另與茂豐公司簽訂土地、建築改良物所有權移轉契約書，受讓原茂豐公司所有坐落高雄市○○區○○段186地號土地（面積2,916平方公尺，持分564/100000）及同區○○路38號37樓之4房屋（面積259.5平方公尺），向被告所屬苓雅分處申報土地移轉現值，並依企業併購法第34條第1項規定，申請記存土地增值稅及免繳納契稅；案經被告所屬苓雅分處審查結果，核認原告僅以3億5千萬元之股份，作為收購茂豐公司資產總額3,343,397,910元之對價，收購價格未達全部對價之百分之六十五，其與茂豐公司所簽訂之系爭土地房屋之所有權移轉契約書，尚無企業併購法第34條第1項第1款規定免徵印花稅之適用，被告所屬苓雅分處乃於95年9月21日以高市稽苓房字第0953422560號函知原告，請其依印花稅法第7條規定貼用印花稅票等情，此有營業及財產讓與契約、土地增值稅申報書及上開被告所屬苓雅分處函等影本附原處分卷可稽，洵堪認定。

四、按「印花稅以左列憑證為課徵範圍：．．．五、典賣、讓受及分割不動產契據：指設定典權及買賣、交換、贈與、分割不動產所立向主管機關申請物權登記之契據。」「應納印花稅之憑證，於書立後交付或使用時，應貼足印花稅票；其稅額巨大不便貼用印花稅票者，得請由稽徵機關開給繳款書繳納之。」「違反第8條第1項或第12條至第20條之規定，不貼印花稅票或貼用不足稅額者，除補貼印花稅票外，按漏貼稅額處5倍至15倍罰鍰。」「違反本法第8條第1項、第9條，或第12條至第20條之規定，不貼印花稅票或貼用不足稅額之案件，應依稅捐稽徵法第21條第2項之規定通知補繳，納稅義務人如有不服，應依同法第35條第1項規定申請復查。」「稅捐之核課期間，依左列規定：．．．二、依法應由納稅義務人實貼之印花稅，及應由稅捐稽徵機關依稅籍底冊或查得資料核定課徵之稅捐，其核課期間為五年。」「在前項核課期間內，經另發現應徵之稅捐者，仍應依法補徵或並予處罰，在核課期間內未經發現者，以後不得再補稅處罰。」印花稅法第5條第5款、第8條第1項、第23條第1項、同法施行細則第15條第1項及稅捐稽徵法第21條第1項第2款、第2項分別定有明文。

五、查，被告所屬苓雅分處95年9月21日高市稽苓房字第0953422560號函，係依據原告95年8月11日土地增值稅申報書所附之土地、建築改良物所有權移轉契約書，經審查結果，認該契約書應依印花稅法第7條規定貼用印花稅票，然就該契約書所讓受之土地及房屋金額究為若干？原告應貼用多少面額之印花稅票？被告並未加以核定，故上開函文乃係被告審查前揭土地之土地增值稅時附帶審查其所附契據，而認該契約書應貼用印花稅票，並通知原告貼用印花稅票之觀念通知，而非對該契約書為核課印花稅之處分，故非屬行政處分；換言之，上開契約書只要符合印花稅法第5條第5款規定，不待被告通知即應貼用印花稅票，至於該契約書因未貼用印花稅票經被告查獲時，究應補繳多少印花稅，仍應由被告為具體之核定處分，始得確認。是上開被告函文僅有促請原告補繳印花稅之作用，尚難認定該函即為補徵印花稅之核課處分，且該函亦非被告就原告申請免徵印花稅（按上開土地增值稅申報書係申請記存土地增值稅，而非請求免徵印花稅）所為否准之處分。又上開函說明三雖記載：「對於核定事項如有不服，請於收到本函翌日起30日內，檢具有關證明文件，向本分處申請更正；或依訴願法第14條及第58條規定，於上開期限內繕具訴願書向高雄市稅捐稽徵處遞送，並將訴願書副本抄送高雄市政府訴願。」因上開被告函文僅有促請原告補繳印花稅之作用，核其性質，應屬觀念通知，而非具有法效性之行政處分，不因該函有上開行政救濟之教示，即改變其性質為行政處分，故原告尚不得對之提起行政爭訟。是原告依行政訴訟法第4條規定提起本件撤銷訴訟，即與該條構成要件不合，其起訴應認不備要件，應予裁定駁回之。

六、又原告提起本件訴訟，既因程序上不合法予以駁回，故其所為實體上之爭執，本院即無再予審究之必要；至於原告嗣後已依上開被告函示意旨，在前揭契約書上貼用印花稅票，若符合退稅要件，仍須由原告另行向被告申請退稅，而非直接提起一般給付訴訟請求被告退還稅款，併予敘明。

七、原告另訴請被告應退還原告印花稅6,038元部分，已經原告於96年8月28日本院行準備程序時當庭撤回，附此敘明。

八、依行政訴訟法第107條第1項第10款、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

附註:行政訴訟法第235條（第1項、第2項）: