高雄高等行政法院裁定

　　　　　　　　　　　　　　　　九十六年度訴字第八二八號

原告

甲○○

送達代收人

乙○○

被告

台南縣新化地政事務所

代表人

丙○○○○

上列當事人間因分割登記事件，原告不服台南縣政府中華民國九十六年九月二十六日府行濟字第０九六０二０九二七四號訴願決定，提起行政訴訟。本院裁定如下：

主文

理由

一、按「原告之訴，有左列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正：．．．十、起訴不合程式或不備其他要件者。」行政訴訟法第一百零七條第一項第十款定有明文。又「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾三個月不為決定，或延長訴願決定期間逾二個月不為決定者，得向高等行政法院提起撤銷訴訟。」同法第四條第一項亦有明文。而此所謂行政處分，係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為而言，此觀訴願法第三條第一項規定自明。故提起訴願，以有行政處分之存在為前提要件。至行政機關所為單純事實之敘述（或事實通知）或理由之說明，既不因該項敘述或說明而生何法律上之效果者，自非行政處分，人民即不得對之提起訴願，最高行政法院著有四十四年判字第十八號、六十二年裁字第四十一號判例可資參照。又行政機關於作成完全及終局之決定前，為推動行政程序之進行，所為之指示或要求，學理上有稱之為「準備行為」，準備行為未設定有拘束力之法律效果者，因欠缺規制之性質，則非行政處分（陳敏著「行政法總論」，九十二年一月三版，頁三０九參照）。綜上可知，提起行政訴訟法第四條之撤銷訴訟，須人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為其權利或法律上利益受損害者，經依合法訴願程序後，始得向法院提起之，若僅屬準備行為，而人民卻向高等行政法院提起撤銷訴訟，其起訴即應認不備要件。

二、緣坐落台南縣新化鎮○○○段一三一一地號土地為原告與其他土地共有人所共有，於民國（下同）九十六年二月七日向被告申請上開土地「標示分割」，被告因適用法令疑義，於九十六年三月九日以所測字第０九六０００一八四六號函向台南縣政府請求釋示，經台南縣政府於九十六年四月二十五日以府地測字第０九六００五二六六三號函復被告謂：「．．二、按『實施建築管理前或民國六十年十二月二十二日建築法修正前建造完成之建築基地，基申請分割者，得以土地登記規則第七十條第二項（修正後第七十九條第二項）所列文件辦理。』為『建築基地法定空地分割辦法』第五條第二項所明定。次按『公、私有土地上新舊違章建築非屬建築法第十一條所稱之建築基地，自無建築基地法令空地分割辦法之適用。』前經內政部八十五年八月二日台（八五）內地字第八五０七二四八號函示在案。準上，土地所有權人申辦土地分割，經至實地測量發現地上有建物且無法檢附法定空地准予分割證明文件時，依上開規定，如係實施建築管理前建物，應檢附土地登記規則第七十九條第二項所列文件；如係違章建物，因其非依建築法所蓋之建築物，其基地即非建築法第十一條第三項所稱之建築基地法定空地，倘能證明為違章建物，則可受理土地分割，合先敘明。三、查申請人於九十五年八月十一日檢具申請書申請旨揭土地（特定專用區甲種建築用地）是否有『建築基地法定空地分割辦法』之適用，並未提及該土地上尚有建物且檢附之土地登記簿謄本亦未有建物建號登記，本府遂以九十五年八月二十九日府工管字第０九五０一七三二三０號函復該土地未曾申請建築許可，暨無興建合法之建物，自無法定空地分割之適用。至於是否為建築管理前之建物，依據檢附之書件無法判斷，請依據土地登記規則第七十九條第二項規定檢附八種證明文件之一，據以此認定之。至本案建物是否為違章建物，宜請轄區公所查報是否為違章建物，以辦理後續事宜。是以，本案建物經貴所實地勘測發現為實施建築管理後建物，惟上開本府函尚不能作為違章建物證明文件，無法據以辦理土地分割，宜請申請人洽土地所在地公所核發違章建物證明文件。」等語。被告乃依該函釋意旨以九十六年四月三十日所測字第０九六０００三一二六號函通知補正「違章建物證明文件」。原告對被告九十六年四月三十日所測字第０九六０００三一二六號函不服，提起訴願，經訴願機關決定不受理，遂提起本件行政訴訟。

三、經查，觀諸被告九十六年四月三十日所測字第０九六０００三一二六號函係謂：「主旨：台端等七人申辦新化鎮○○○段一三一一地號土地分割乙案，經縣府函示不能依本府九十五年八月二十九日府工管字第０九五０一七三二三０號函作為違章建物證明文件，請洽土地所在地公所核發違章建物證明文件後再據以辦理土地分割事宜．．。」等語，核該函內容，僅係被告作成準駁決定前，命原告補正違章建物證明文件之指示或要求，其性質為被告作成處分前不具規制性質之準備行為，並非行政處分。且縱認該函係具有規制性質之準備行為，然因其並非完全、終局之規制，且「通知補正」為地政登記業務之大宗，為程序經濟計，仍不得對其獨立進行行政爭訟，而應於其後之終局決定，一併訴請撤銷，此觀行政程序法第一百七十四條規定：「當事人或利害關係人不服行政機關於行政程序中所為之決定或處置，僅得於對實體決定聲明不服時一併聲明之。但行政機關之決定或處置得強制執行或本法或其他法規另有規定者，不在此限。」自明。本件原告雖主張應援引司法院釋字第四六九號解釋，以「公務員作為義務已無不作為之裁量餘地」而例外許可國家賠償之法理，被告事後作成處分已無不作為裁量餘地，爭執前函非僅準備行為，而屬行政處分云云。惟如前述，被告前揭函文僅係通知補正之準備行為，僅憑該函之內容，尚不足使原告現有申請權益，發生立即變動之法律上效果，且縱認該函具有規制性質，亦屬行政程序中所為之決定或處置，依前開說明，原告仍不得以該函為行政處分而獨立對之提起訴願及行政訴訟。

四、綜上所述，本件原告所不服之被告九十六年四月三十日所測字第０九六０００三一二六號函，性質上非行政處分，訴願決定從程序上不予受理，並無不合，原告復提起本件訴訟，求為撤銷訴願決定及原處分，即屬不備起訴要件，應予駁回。又依程序不合，實體不究之原則，原告之訴，既因程序不合法而予駁回，其所為實體上之主張，自毋庸再予審論，併予敘明。

據上論結，本件原告之訴為不合法，依行政訴訟法第一百零七條第一項第十款、第一百零四條、民事訴訟法第九十五條、第七十八條，裁定如主文。

第一庭審判長法　官　蘇秋津