高雄高等行政法院判決

原告

喜願建設股份有限公司

代表人

甲○○

訴訟代理人

王正宏 律師

被告

台南市政府

代表人

乙○○ ○○

訴訟代理人

丁○○

　　　　　　丙○○

上列當事人間殯葬管理條例事件，原告不服內政部中華民國97年7月3日台內訴字第0970048953號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、事實概要︰緣坐落於台南市○區○○路259號之天都金寶塔（原塔名為天都福座萬壽塔，於民國95年12月7日核准更名）為訴外人有龍建設開發股份有限公司（下稱有龍公司）於84年11月27日與被告訂定獎勵投資興辦公共設施契約所興建之納骨塔殯葬設施，有龍公司並於95年6月13日以天都金寶塔申請殯葬設施經營業設立許可，經被告於95年7月24日以南市民宗字第09510516890號函核准有龍公司為殯葬設施經營業，以經營天都金寶塔。嗣原告於96年9月17日將該公司95年度及94年度「私立天都金寶塔管理費」之財務報告暨會計師查核報告書函送被告備查，被告因認原告未經申請殯葬設施經營業設立許可，擅自經營殯葬設施經營業之業務，違反殯葬管理條例第38條第1項規定，乃以96年10月25日南市民宗字第09610526460號函退還原件，並命原告自即日起停止營業，否則將依同條例第62條規定處以罰鍰。原告不服，提起訴願，經遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。

二、本件原告主張︰

（一）原告是於86年成立，成立之初即從事納骨塔設施之業務經營，迄今長達12年之久，因此，在原告之營利事業登記證上即有註明「納骨塔設備器材買賣業務」等營業項目，公司辦公室之處所亦設置在私立天都金寶塔之地址內，目前亦於95年4月1日加入台南市葬儀商業同業公會，有會員證書可證，合先敘明。

（二）首先就程序上而言，依行政程序法第102條及行政罰法第42條規定，行政機關在作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分前，或為處罰之前，應給予處分相對人陳述意見之機會。原告之前即有與有龍公司共同送交「私立天都金寶塔管理費」財務報表暨會計師查核報告送交被告備查，然本件處分之經過，係在原告依規定檢送94年度及95年度之「私立天都金寶塔管理費」財務報表暨會計師查核報告送交被告備查時，突然遭到最嚴厲的立即停業處分，完全沒有給予原告任何陳述意見之機會，是以，就正當法律程序之基本要求而言，本件原處分已有違法與不當之處。

（三）原告是系爭天都金寶塔建物使用執照之起造人，且在91年7月殯葬管理條例公布施行前已經從事殯葬設施經營業務多年。

１、查有關系爭天都金寶塔，原係由有龍公司申領建築許可執照在案，然因有龍公司資金不足，無力興建，故由原告承接興建，於未開工前並變更取得起造人之身份，故系爭天都金寶塔建物之使用執照之起造人為原告，有台南市政府工務局所核發之使用執照可資為證。

２、原告就系爭天都金寶塔之建物及土地，與有龍公司達成分配比例，即由原告取得百分之六十的不動產應有部分，餘由有龍公司取得，原告所聲請登記之公司營業項目亦有從事納骨塔位之銷售，故原告於86年前後即進行納骨塔位之銷售業務，目前光是已經放置骨灰罈的納骨塔位已超過二萬格位。

（四）原告與有龍公司因所有權共有關係而共同從事天都金寶塔之塔位銷售與設施經營，乃為當時台灣省殯葬設施設置管理辦法所許可，亦有台南市政府之函文可資為證。

１、依台灣省殯葬設施設置管理辦法（本辦法於93年1月1日廢止）第2條規定：「本辦法所稱喪葬設施，係指殯儀館、火葬場及靈（納）骨堂（塔）。」第5條規定：「私人或團體得依本辦法之規定，設置私立喪葬設施。」並未禁止納骨塔以共有之方式取得所有權，亦未禁止基於共有關係而保持共同經營之型態。且依司法院釋字第514號解釋「人民營業之自由為憲法上工作權及財產權所保障。有關營業許可之條件，營業應遵守之義務及違反義務應受之制裁，依憲法第23條規定，均應以法律定之，其內容更須符合該條規定之要件。若其限制，於性質上得由法律授權以命令補充規定時，授權之目的、內容及範圍應具體明確，始得據以發布命令，迭經本院解釋在案。」由上開說明可知，在91年7月殯葬管理條例公布施行前之有關納骨塔業之經營規範，並無任何法律規定或經法律明確授權之法規命令，禁止由兩家殯葬設施業者共同經營同一合法啟用之殯葬設施之法律規定，故原告與有龍建設公司共同經營乃為法之所許。（註：縱令是目前之殯葬管理條例亦無禁止之明文規定）

２、正因為法令並無禁止共同經營一殯葬設施之規定，故當原告取得系爭天都金寶塔之土地及建物百分之六十的應有部分，當時被告對此一事實知悉後，曾函文第三人有龍公司表示要求有龍公司與被告簽訂補充條款，以示負責。同時，在該函文中所附補充契約書中亦表示「乙方有龍建設開發股份有限公司於89年1月24日向本府（甲方）申請增加投資人：喜願建設股份有限公司（以下簡稱乙方），經本府（甲方）同意，為求周延雙方另議定補充條款如左」，顯見台南市政府已曾同意系爭天都金寶塔可由原告與有龍公司共同經營，否則焉有可能發出上開函文及要求原告共列為契約當事人之補充條款，由此更可徵原告經營之合法性。

（五）91年公布之殯葬管理條例，並無要求已合法經營之殯葬設施經營業必須補辦許可登記才可營業之規定，此有同條例施行細則第24條之明文規定可稽。被告及訴願決定誤解法令，剝奪人民營業權利，當於法有違。

１、依殯葬管理條例施行細則第24條規定：「本條例施行前已依公司法或商業登記法辦理登記之殯葬場所開發租售業及殯葬服務業應檢送公司或商業登記證明文件、加入所在地殯葬服務業商業同業公會證明及其他相關文件，報所在地直轄市、縣（市）主管機關備查。」是以，於殯葬管理條例施行前已經依公司法或商業登記法辦理登記之殯葬服務業，僅需要送請縣市主管機關「備查」，而不必辦理申請「設立許可」。

２、在楊國柱博士所著「殯葬政策與法規一書」亦指出「對於殯葬管理條例施行前，已依公司法或商業登記法辦理登記之殯葬場所開發租售業及殯葬服務業，有鑑於其營業資格亦為經合法程序取得，應予尊重，爰另定較為簡便之備查程序，兼顧便民及政府掌握轄內業者動態需要」（參照該書第131頁），故有施行細則第24條之規定。

３、由上開說明可知，於殯葬管理條例施行前，已依公司法或商業登記法辦理登記之殯葬場所開發租售業及殯葬服務業，是不必再依照殯葬管理條例第38條之規定向縣市政府申請「設立許可」。本件原告早於86年就經被告核准發給有關納骨塔設備買賣的營利事業登記證，依公司法所設立登記之營業內容亦同。且原告也早已加入台南市葬儀商業同業公會。是以，原告顯屬殯葬管理條例施行細則第24 條所指於殯葬管理條例施行前，已依公司法或商業登記法辦理登記之殯葬場所開發租售業及殯葬服務業，僅需以備查之方式通知被告，而無須再適用本件被告所主張的殯葬管理條例第38條之申請「設立許可」程序。

４、由於殯葬管理條例施行細則第24條規定，僅要求原告加入所在地殯葬服務業商業同業公會，而原告95年4月就已經是公會之會員，且被告亦早知道原告已經營納骨塔業多年，雖原告未檢具相關文件送請備查，然殯葬管理條例施行細則第24條並無處罰之罰則，故被告亦不得以此對原告為處分。

５、綜上說明，原告在該法施行前既已經合法從事殯葬設施經營多年，當無受新頒布而無溯及既往效力之殯葬管理條例第38條之拘束而必須重新再申請「設立許可」，此一見解，可以從殯葬管理條例施行細則第24條規定得到驗證，原處分以原告違反同條例第38條規定，爰引同條例第62條為處罰，當於法有違，應予撤銷。

（六）從殯葬管理條例之立法意旨與法體系之解釋方法，殯葬管理條例第74條既僅特別針對於該條施行前已領得公司登記或商業登記證書之殯葬禮儀服務業有特別規定，原告既非殯葬禮儀服務業，當不受殯葬管理條例第74條規定必須於3年內送請備查之限制。

１、查殯葬管理條例於91年7月17日公布施行，該條例第37條規定殯葬服務業分殯葬設施經營業及殯葬禮儀服務業。同條例第38條規定：「經營殯葬服務業，應向所在地直轄市、縣（市）主管機關申請設立許可後，依法辦理公司或商業登記，並加入殯葬服務業之公會。」同條例第74條並規定：「本條例公布施行前，已領得公司登記或商業登記證書之具一定規模殯葬服務業，於本條例公布施行後3年內得繼續營業，期間屆滿前，應補送聘禮儀師證明，經主管機關備查，始得繼續營業。」其中，該條所稱「一定規模殯葬服務業」係指符合一定條件之殯葬禮儀服務業，而殯葬設施經營業則不屬之。由上開規定可知，對於在殯葬管理條例施行前就已經領得公司登記之殯葬服務業，是不必再依同條例第38條之規定向縣市主管機關申請設立許可（蓋新法公布施行前已經合法登記之殯葬設施服務業，何來再次的「設立」？），此一規定與施行細則第24條之規定內容為同一立法旨趣之重申。但對於「具一定規模殯葬服務業」即殯葬禮儀服務業（即俗稱的往生契約業者），則基於消費者權益之保障，必須在3年內補送聘禮儀師之證明，送主管機關備查，始得繼續營業。換言之，從體系之觀點，比對殯葬管理條例第38條及第74條之規定，即可得出在該條例施行前，即已經實際從事殯葬服務業之公司行號，是不需要再去申請所謂的「設立許可」，蓋非如是，當不會有同條例第74條所規定之「本條例公布施行前，已領得公司登記或商業登記證書之具一定規模殯葬服務業，於本條例公布施行後3年內得繼續營業」之規定。

２、再將殯葬管理條例施行細則第24條與殯葬管理條例第74條合併觀察，可以看出以下規範適用之界限與類型：

⑴本條例公布施行前，已領得公司登記或商業登記證書之殯葬服務業，應加入所在地殯葬服務業商業同業公會，然後報請主管機關備查，何時備查，無時間年限之限制（施行細則第24條規定之情形）若遲未辦理備查，亦無處罰之規定。

⑵本條例公布施行前，已領得公司登記或商業登記證書之具一定規模殯葬禮儀服務業，在本條例公布施行後三年內得繼續營業，但於期間屆滿前必須補送聘禮儀師證明，經主管機關備查後，始得繼續營業。（殯葬管理條例第74條）

⑶對於本條例公布施行前，已領得公司登記或商業登記證書之殯葬服務業，無論是否為具一定規模之殯葬服務業，都不必再重新辦理設立許可登記。

３、本件原告是殯葬設施經營業，故絕不是具一定規模的殯葬服務業，換言之，本件原告並不受殯葬管理條例第74條規定必須於本條例公布施行後3年內須送請備查才得繼續營業之限制，而是應該適用殯葬管理條例施行細則第24條規定，只要加入所在地殯葬服務業商業同業公會，然後報請主管機關備查即可，而無適用殯葬管理條例第38條必須重新申請設立許可始得營業規定之餘地，亦即原告可以繼續營業而不受殯葬管理條例第38條之拘束。故原處分及訴願決定以原告違反殯葬管理條例第38條，而以同條例第62條對原告為處罰，自屬誤會，而於法有違。

（七）綜上說明，原告之主張為有理由，原處分及訴願決定於法均有違誤，故懇請鈞院惠賜判決如訴之聲明等語。並聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分。

三、被告則以：

（一）系爭天都金寶塔為訴外人有龍公司與被告於84年間訂定獎勵投資興辦公共設施契約所興建，有龍公司於95年6月13日以系爭殯葬設施向被告申請殯葬設施經營業設立許可，經被告以95年7月24日南市民宗字第09510516890號函核准該公司殯葬設施經營業設立許可登記在案，先予敘明。

（二）本件原告於96年9月17日以喜財字第96091701號函送該公司95年度及94年度私立天都金寶塔管理費收支之財務報告暨會計師查核報告書，送被告備查。被告以原告未依殯葬管理條例規定，申請殯葬設施經營業設立許可，擅自經營殯葬設施經營業之業務，違反殯葬管理條例第38條第1項規定，爰依殯葬管理條例第62條規定，令原告停止營業。被告以96年10月25日南市民宗字第09610526460號函退還原告原件，並令原告自即日（96年10月26日）起停止營業，否則將依殯葬管理條例第62條規定處以罰鍰，因原告違章事實明確，故毋庸給予陳述竟見之機會。查原告業務係經營殯葬設施經營業，雖原告係設立於殯葬管理條例公布施行前，而所謂法律不溯及既往原則，僅被告不得以殯葬管理條例之規定規範原告於該條例公布施行前之行為，惟殯葬管理條例公布施行後，原告之行為仍須受該條例之規範，並無違反法律不溯及既往之問題。又按殯葬管理條例於91年7月17日公布，該條例第38條第1項於92年7月1日施行，自是日起原告若繼續從事殯葬設施經營業，須依該條規定，向被告申請設立許可，原告既未經申請設立許可即繼續從事殯葬設施經營業，被告以96年10月25日南市民宗字第09610526460號函退還原告原件，並命原告自即日起停止營業，否則將依殯葬管理條例第62條規定處以罰鍰，揆諸首揭法條規定，本件行政處分並無違法之處。又殯葬服務業係特許行業，必須向被告申請許可設立才可營業，原告未向被告申請備查，等同未申請設立許可，被告依該條處罰原告，並無違誤。至原告指稱其並無該條例第74條規定之適用一節，按殯葬管理條例第74條規定之「具一定規模殯葬服務業」，與該條例第44條第2項規定，乃指殯葬禮儀服務業而言（即生前殯葬契約業者），本案爭點係殯葬設施經營業須申請設立許可，與上開法條之適用無涉，併予說明。

（三）綜上所述，本件原告之訴為無理由，請依法駁回原告之訴等語，資為抗辯。並聲明求為判決原告之訴駁回。

四、按「殯葬服務業分殯葬設施經營業及殯葬禮儀服務業。」「經營殯葬服務業，應向所在地直轄市、縣（市）主管機關申請設立許可後，依法辦理公司或商業登記，並加入殯葬服務業之公會，始得營業。其他法人依其設立宗旨，從事殯葬服務業者，應向所在地直轄市、縣（市）主管機關申請經營許可，領得經營許可證書，始得營業。」「與消費者簽訂生前殯葬服務契約之殯葬服務業，須具一定之規模；．．．。前項之一定規模，由中央主管機關定之。」「違反第38條第1項規定經營殯葬服務業者，除勒令停業外，並處新台幣6萬元以上30萬元以下罰鍰。其不遵從而繼續營業者，得連續處罰。」「本條例公布施行前，已領得公司登記或商業登記證書之具一定規模殯葬服務業，於本條例公布施行後3年內得繼續營業，期間屆滿前，應補送聘禮儀師證明，經主管機關備查，始得繼續營業。」分別殯葬管理條例第37條、第38條第1項、第44條第1項、第2項、第62條及第74條所規定。次按「本條例第37條所稱殯葬設施經營業，指以經營公墓、殯儀館、火化場、骨灰（骸）存放設施為業者；殯葬禮儀服務業，指以承攬處理殯葬事宜為業者。」「本條例施行前已依公司法或商業登記法辦理登記之殯葬場所開發租售業及殯葬服務業應檢送公司或商業登記證明文件、加入所在地殯葬服務業商業同業公會證明及其他相關文件，報所在地直轄市、縣（市）主管機關備查。」殯葬管理條例施行細則第23條、第24條分別定有明文。又按「行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分前，除已依第39條規定，通知處分相對人陳述意見，或決定舉行聽證者外，應給予該處分相對人陳述意見之機會。但法規另有規定者，從其規定。」「有下列各款情形之一者，行政機關得不給予陳述意見之機會︰．．．5、行政處分所根據之事實，客觀上明白足以確認者。」「行政機關於裁處前，應給予受處罰者陳述意見之機會。但有下列情形之一者，不在此限：．．．6、裁處所根據之事實，客觀上明白足以確認。」分別為行政程序法第102條、第103條第5款及行政罰法第42條第6款所明定。

五、本件第一項所載之事實，業經兩造分別陳述在卷，並有原告96年9月17日喜財字第96091701號函及所附95年度及94年度天都金寶塔管理費收支財務報告暨會計師查核報告書、被告96年10月25日南市民宗字第09610526460號函等附於原處分卷可稽，洵堪認定。茲兩造之爭點厥為原告是否應依殯葬管理條例第38條之規定，申請殯葬設施經營業之設立許可登記？被告可否依同條例第62條之規定，命原告停止營業？爰分述如下：

（一）查系爭天都金寶塔為訴外人有龍公司與被告於84年間訂定獎勵投資興辦公共設施契約所興建之納骨塔殯葬設施，有龍公司自86年起即將天都金寶塔管理費收支財務報告暨會計師查核報告書報請被告備查，並於95年6月13日以天都金寶塔向被告申請殯葬設施經營業設立許可，經被告以95年7月24日南市民宗字第09510516890號函核准有龍公司殯葬設施經營業設立許可登記在案，此有被告與有龍公司訂定之興建台南市主要計畫「墓一」公墓用地中「納三」納骨塔契約書、有龍公司86年度至96年度天都金寶塔管理費收支財務報告暨會計師查核報告書、有龍公司上開申請書及被告函文等分別附於本院卷及原處分卷可憑，足認系爭天都金寶塔係有龍公司取得設立許可經營之殯葬設施，而原告並未向被告申請殯葬設施經營業設立許可，即擅自經營殯葬設施經營業之業務，並於96年9月17日將該公司95年度及94年度「私立天都金寶塔管理費」之財務報告暨會計師查核報告書函送被告備查，被告因認原告違章事實明確，而未給予原告陳述意見之機會，乃依殯葬管理條例第38 條第1項及第62條之規定，令其自即日起停止營業，否則將處以罰鍰，揆諸上開行政程序法及行政罰法相關法條之規定，被告所為之處分，程序上並無違法之處，原告主張：被告未給予原告任何陳述意見之機會，即予停業處罰，就正當法律程序之基本要求而言，本件原處分已有違法與不當云云，尚非可取。

（二）原告又主張其早於86年就經被告核准發給有關納骨塔設備買賣的營利事業登記證，且已加入台南市葬儀商業同業公會，依殯葬管理條例施行細則第24條之規定，僅需以備查之方式通知被告，而無須再適用殯葬管理條例第38條之申請設立許可程序云云。惟按殯葬管理條例第38條第4項規定：「第1項申請許可之事項及其應備文件，由中央主管機關定之。」而內政部乃據以訂定「殯葬服務業申請許可（備查）審查須知」（92年7月1日台內民字第0920061332號令公布）及「殯葬服務業申請許可（備查）事項及應備文件」（93年11月18日台內民字第0930071103號令修正）等作業規定，以利縣市主管機關及殯葬服務業者遵循。觀之上開作業規定內容，有關殯葬服務業申請設立許可與備查所應具備之文件及縣市主管機關之審查作業程序，均大致相同，足見殯葬服務業之備查方式，仍須適用殯葬管理條例第38條第1項之申請設立許可程序，是原告上開主張，洵非可採。又按殯葬管理條例第74條之立法理由為明定具一定規模殯葬服務業置殯葬禮儀師之過渡措施。而該條所謂「具一定規模殯葬服務業」，依同條例第44條第2項規定，乃指實收資本額達新台幣3千萬元以上之殯葬禮儀服務業而言（即生前殯葬契約業者），此經內政部95年12月1日台內民字第0950179073號令釋在案，則原告既屬殯葬設施經營業，無庸設置殯葬禮儀師，即無該條過渡措施之適用，仍應送請主管機關備查，始得繼續營業，是原告訴稱其並非殯葬禮儀服務業，當不受殯葬管理條例第74條必須於3年內送請備查，始得營業之限制云云，亦難憑採。

（三）至原告指稱其雖未檢具相關文件送請備查，然殯葬管理條例施行細則第24條並無罰則，被告竟以其違反殯葬管理條例第38條規定，爰引同條例第62條為處罰，於法有違乙節。經查，殯葬服務業係屬特許行業，為維持殯葬服務交易之秩序，提升服務品質，俾利管理，殯葬管理條例第38條第1項乃規定，經營殯葬服務業，應向所在地之縣市主管機關申請設立許可，辦理公司或營業登記並加入殯葬服務業之公會後，始得營業。而對於殯葬管理條例施行前，已依公司法或商業登記法辦理登記之殯葬服務業，有鑑於其營業資格亦為經合法程序取得，應予尊重，乃訂定同條例施行細則第24條之備查方式。是原告雖不必向被告申請設立許可，惟仍須依法送請被告備查後，始得營業，而如前所述，殯葬服務業之申請設立許可與備查所應具備之文件及縣市主管機關之審查作業程序，均大致相同，足見殯葬服務業之備查方式，仍須適用殯葬管理條例第38條第1項之申請設立許可程序，從而，原告未檢具相關文件送請備查，擅自經營殯葬設施經營業，即等同違反殯葬管理條例第38條第1項之規定，是被告依同條例第62條規定，命其自即日起停止營業，否則將處以罰鍰，應屬有據，原告此之指摘，亦非可取。

（四）另原告主張：被告於89年間知悉有龍公司尋求與原告合建後，曾函文有龍公司要求簽訂補充條款，顯見被告曾同意系爭天都金寶塔可由原告與有龍公司共同經營云云。惟查，被告89年12月5日八九南市社行字第239209號函，係因有龍公司申請與原告共同出資興建天都金寶塔，乃通知有龍公司作成補充條款契約書以示負責，尚非同意有龍公司與原告共同經營，此有上開函文在卷可考，況事後原告及有龍公司亦未與被告簽訂該補充條款契約書，是原告此之主張，亦屬無憑。至原告訴稱91年7月公布施行之殯葬管理條例及施行前之台灣省殯葬設施設置管理辦法，有關納骨塔業之經營規範，並無禁止由兩家殯葬設施業者共同經營同一合法啟用之殯葬設施之規定，原告與有龍公司共同經營天都金寶塔，乃為法之所許云云。惟查，系爭天都金寶塔係由有龍公司向被告申請殯葬設施經營業設立許可，並經被告核准在案，而原告並未檢具相關文件送請被告備查，即擅自以天都金寶塔經營殯葬設施業之業務，於法未合，已如前述，是尚無原告所稱渠等兩家合法經營天都金寶塔之情事，即與殯葬管理條例公布施行前後，有無禁止由兩家殯葬設施業者共同經營同一殯葬設施之規定無涉，併予敘明。

六、綜上所述，原告之主張，均無足取，從而，被告以原告擅自經營殯葬設施經營業之業務，違反殯葬管理條例第38條第1項規定，乃命原告自即日起停止營業，否則將依同條例第62條規定處以罰鍰，其認事用法，尚無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告起訴意旨，求為撤銷訴願決定及原處分，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果無何影響，爰不再逐一論述，附此敘明。

七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。

高雄高等行政法院第一庭