高雄高等行政法院裁定

聲請人

昭淩工程顧問股份有限公司

代表人

甲○○

相對人

交通部公路總局東西向快速公路高南區工程處

代表人

乙○○ 處長

上列當事人間因採購事件，聲請人提起行政訴訟（本院97年度訴字第508號），並聲請停止原處分之執行，本院裁定如下：

主文

理由

一、按「行政訴訟繫屬中，行政法院認為原處分或決定之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，得依職權或依聲請裁定停止執行。但於公益有重大影響，或原告之訴在法律上顯無理由者，不得為之。」行政訴訟法第116條第2項定有明文。故依首揭規定，聲請停止原處分之執行，必須因原處分之執行將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，當事人始得聲請行政法院裁定停止執行。而所謂難於回復之損害，係指其損害不能回復原狀，或不能以金錢賠償，或在一般社會通念上，如為執行可認達到回復困難之程度而言。

二、聲請人聲請意旨略謂：（一）聲請人參加相對人「高速鐵路站區○○道路系統改善計畫台南沙崙站橋下道路工程第一標後續工程」採購案，因台灣台南地方法院檢察署以聲請人之員工在職務上所制作之結算報告書中，關於臨時排水溝、臨時沉砂地及13米銅板樁等數量之估驗內容，與事實不符，而對該員工依刑法第215條業務上登載不實罪為由提起公訴，相對人因認聲請人違反政府採購法第101條第1項第4款規定，而以民國96年9月3日高南工字第0961001052號函，將事實及理由通知聲請人，並附記如未提出異議，將刊登政府採購公報。經聲請人提出異議、申訴，均遭駁回。相對人依政府採購法第102條第3項規定，應即將廠商名稱及相關情形刊登政府採購公報。惟依政府採購法第103條第1項第1款規定，自刊登之日起3年內不得參加投標或作為決標對象或分包廠商。因聲請人為依賴政府機關相關工程為其存續基礎之公司，在過去3年間，聲請人所承攬政府公共工程之案件，其營業實績平均高達新台幣562,365,216元，占平均全部營業總額99%，有行政院公共工程委員會網站刊載之工程技術顧問公司年度業務報告書-全年度業務報告書可證。顯見政府機關之招標工程為聲請人營業生存之命脈，相對人將聲請人刊登政府採購公報，將發生聲請人營業難以為繼之情形。又相對人將聲請人刊登公報後，聲請人已不得參與政府機關相關標案，而此項標案均有投標期限，現階段聲請人不參標，即無法累積工程實績，工程實績又為參標承攬日後工程之必要條件，是已生聲請人永久喪失參標機會之結果。倘本件執行行為係屬錯誤，對聲請人造成無法累積工程實績及永久喪失參標機會之損害。則聲請人之工程實績因無法參標之3年期間之經過，必無法累積成與未經執行時相同；另已喪失之參標機會或因已由他人得標而無法取得，回復原狀勢所不能。況本件行政執行如致身為法人之聲請人無法存續，自無從使其復存。再者，回復原狀係屬不能時，法律固定有得以金錢賠償損害之規定，惟此項代替賠償之金錢與前述損害之財產性質究非相同，能否謂此項損害非屬難於回復之損害，自有商榷餘地，最高行政法院91年度裁字第1350號裁定，就相類似案件，亦曾表示相同見解。故在此情形，自有於本案訴訟裁判確定前停止執行之必要，以免發生難於回復之損害，並嚴重影響聲請人公司四百餘名員工之生計。（二）又政府採購法第101條第1項第4款所謂「偽造、變造投標、契約或履約相關文件」之認定，鈞院91年訴字第1105號判決明白揭示：該款所規範之範圍係「偽造」、「變造」，並不及於不實。而所謂偽造文書係指無制作權人之冒用他人名義而制作該文書之行為，若以自己名義作成之文書，雖登載不實，無論是否足生損害於他人，只屬虛妄行為，不能構成偽造文書之罪；另所謂變造文件，係指無制作權者，就他人所制作之真正文書，加以改造而變更其內容之謂。故投標廠商冒用他人名義制作投標、契約或履約相關文件，或就他人所制作之投標、契約或履約相關文件，加以改造而變更其內容，因構成政府採購法第101條第1項第4款所稱「偽造、變造投標、契約或履約相關文件」之情事，然若該投標、契約或履約相關文件係由投標廠商以自己名義所制作，縱該投標、契約或履約相關文件內容有虛妄不實情事，亦不構成政府採購法第101條第1項第4款所規範之「偽造、變造投標、契約或履約相關文件」之情事。準此以觀，聲請人就自行制作之估驗書中，對於上開工程之臨時排水溝、臨時沉砂地及13米銅板樁等項目，縱有登載不實之情形存在（事實上並無何不實），由於係聲請人以自己名義所作成之文書，並不該當於偽造文書之要件，自不可能構成政府採購法第101條第1項第4款之不法，顯見原處分及行政院公共工程委員會之判斷，均有違誤，已無可維持。況查，聲請人就上開臨時排水溝、臨時沉砂地及13米銅板樁等施工項目之估驗，是否涉有不實或偽造文書等情，雖經台南地檢署檢察官提起公訴，惟尚待法院審訊判決，今法院尚未判決，是否該當於偽造文書罪責，尚未可知，則既未經「查明屬實」，即不能認為合於政府採購法第101條第1項第4款之要件，益證原處分確有不當，足見本件實體爭議，並非顯無理由。從而，本件自有於本案訴訟裁判前停止執行之必要。乃依行政訴訟法第116條第2項規定，聲請於相對人96年9月3日高南工字第0961001052號函處分之本案訴訟裁判確定前，停止執行云云。

三、經查，本件聲請人係聲請停止相對人96年9月3日高南工字第0961001052號函處分之執行，而相對人上開函文所為認定聲請人有政府採購法第101條第第1項第4款規定情形之處分，其執行結果即為同法第102條第3項及第103條第1項第1款規定之刊登政府採購公報及於3年期間不得參加投標或作為決標對象或分包廠商；聲請人雖主張此將聲請人列入拒絕往來廠商名單，已影響聲請人之信用及生計，如待本案終局確定救濟，將使聲請人之營運發生困難，並致聲請人公司員工及其家屬生活陷於困境，故所受損害難以回復云云。然查，聲請人經核准所營事業項目為「工程技術顧問業、航空顧問業、造船顧問業、投資顧問業、管理顧問業、資訊軟體服務業、資料處理服務業、電子資訊供應服務業、建築物公共安全檢查業、消防安全設備檢修業、用電設備檢測維護業、非破壞檢測業、生物技術服務業、人力派遣業、燃料導管安裝工程業、配管工程業、電器承裝業、電器安裝業、電纜安裝工程業、電梯安裝工程業、消防安全設備安裝工程業、自動控制設備工程業、交通號誌安裝工程業、照明設備安裝工程業、燃氣熱水器承裝業、機械安裝業、電腦設備安裝業、通信工程業、防蝕、防銹工程業、儀器、儀表安裝工程業、交通標示工程業、鑽孔工程業、測量工程業、核子工程業、酒精批發業、其他化學製品批發業、建材批發業、機械批發業、電器批發業、精密儀器批發業、消防安全設備批發業、酒精零售業、其他化學製品零售業、建材零售業、電器零售業、精密儀器零售業、機械器具零售業、消防安全設備零售業、住宅及大樓開發租售業、工業廠房開發租售業、特定專業區開發業、投資興建公共建設業、新市鎮、新社區○○○○區段徵收及市地重劃代辦業、都市更新業、建築經理業、不動產買賣業、不動產租賃業、廢棄物清除業、廢棄物處理業、環境檢測服務業、廢（污）水處理業、放射性廢料處理服務業、其他環境衛生及污染防治服務業、景觀、室內設計業、能源技術服務業、國際貿易業」等，此有聲請人公司之基本資料查詢明細附卷可憑，足認聲請人之營業對象並不限於政府機構。而依上述政府採購法第103條第1項規定，經刊登政府採購公報列為拒絕往來廠商，其效果為於一定期間不得參加政府採購投標或作為決標對象或分包廠商，並非其公司不能營業，足認聲請人尚非不能經營上述經核准之事業。故聲請人以刊登公報後，其不得參與政府機關相關標案，自無法累積工程實績，進而不得參與日後投標，將生永久喪失參標機會之結果及公司員工及其家屬生活將陷於困境云云，純係聲請人主觀設限日後之營利對象為公家機構之結果，自無足採。本件聲請人既非不能營業，則聲請人以被列為拒絕往來廠商為由，主張聲請人公司員工及其家屬生活將陷於困境云云，亦屬臆測。況造成聲請人員工生活陷於困境之損害，或聲請人無法參與其他公共工程等投標之營運損害，在一般社會通念上，非不能以金錢賠償獲得救濟，即不發生難於回復損害之情，故聲請人聲請停止相對人96年9月3日高南工字第0961001052號函處分之執行，核與行政訴訟法第116條第2項規定之停止執行要件不合，不應准許。至所舉最高行政法院91年度裁字第1350號裁定係屬個案認定，並非判例，尚無拘束本院之效力，併予敘明。

四、依行政訴訟法第104條，民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

高雄高等行政法院第一庭