高雄高等行政法院判決

　　　　　　　　　　　　　　　　民國98年11月10日辯論終結

原告

甲○○

訴訟代理人

張巧妍 律師

複代理人

蘇暉 律師

被告

經濟部水利署第五河川局

代表人

乙○○ 局長

訴訟代理人

何永福 律師

複代理人

林琦勝 律師

上列當事人間有關補償事務事件，原告不服經濟部中華民國96年7月10日經訴字第09606103030號訴願決定及96年10月9日經訴字第09606104130號訴願決定，提起行政訴訟，經本院96年度訴字第645號裁定後，原告不服提起抗告，經最高行政法院97年度裁字第4831號裁定將被告民國96年2月9日水五管字第09650014581號函及經濟部96年10月9日經訴字第09606104130號訴願決定部分廢棄，發回本院更為審理，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、事實概要：緣原告於嘉義市○○○○路頭段假57及60地號(下稱系爭土地)河川公地種植高莖作物，前經被告以其位於河川區域內，為維護河防安全，分別以民國95年3月31日水五管字第09550028200號函及95年6月1日水五管字第09550048570號函通知原告，載明系爭土地位於河川區域內，並分別命原告於95年4月30日及95年6月20日以前自行剷除所種植之高莖作物，亦即認定原告於河川區域內違法種植高莖作物，應予剷除，並限期命其自行剷除。原告於收受前揭處分後，未提起訴願，以求救濟。嗣原告於96年1月27日再向被告提出陳情，並委由立法委員江義雄發函被告；被告遂以96年2月9日水五管字第09650014581號函(下稱原處分)復原告略謂：「說明：本案仍請台端儘速於96年3月15日前自行拆除，逾期本局訂於96年3月15日依法強制執行剷除，以維河防安全。」等語，暨以96年2月9日水五管字第09650014580號函復立法委員江義雄，並副知原告，原告對上述2函不服，提起行政訴訟，經本院認被告上述2函均非屬行政處分，以96年度訴字第645號裁定駁回原告之訴，原告不服提起抗告，經最高行政法院97年度裁字第4831號裁定將被告原處分及其訴願決定部分廢棄，發回本院更為審理。(另被告96年2月9日水五管字第09650014580號函部分，經最高行政法院上開裁定駁回確定。)

二、本件原告主張：

(一)查原告已於96年2月27日向被告就其原處分表示不服，則依訴願法第57條之規定，原告既已於30日之法定期間內，對被告之原處分表示不服，嗣再於96年3月22日書寫訴願書，該訴願書亦於同年月27日到達被告，則原告所為之訴願，並無逾訴願期間，合先敘明。

(二)依被告89年10月24日89水利五工字第Ｚ○○○○○○○○○號函載：「

一、復台端等人民國89年10月12日陳情書。二、本局87年度辦理之八掌溪（軍輝橋至通合橋）疏濬計畫係依據台灣省政府77年8月17日府建水字第156407號公告之河川區域線已取代63年公告之河川區域線及77年6月20日府建水字第151533號公告之水道治理計畫用地範圍線辦理」，業已自承63年公告之河川區域線係劃出河川區域外，惟關於函內提及之台灣省政府77年6月20日府建水字第151533號公告之河川區域線及辦理疏濬乙事，被告迄未提出該文號以實其說，且從未有疏濬之舉，是為明系爭土地是否有於77年間劃出河川區域外，請被告提出上開公告，倘被告未提出以實其說者，原告否認系爭土地已於77年間劃出河川區域，特此敘明。

(三)查系爭土地東臨63年石頭堆砌之舊堤，西臨87年新置之水泥護基方塊（即消波塊）堆砌之新堤，為兩造不爭之事實，並經鈞院履勘在案，則於87年新堤設置之前，系爭土地現場僅有該石頭堆砌之舊堤而已，並無新堤存在，河川區域應為舊堤以東之八掌溪河域，原告耕種之系爭土地應不可能劃入河川區域線內，乃被告一面承認87年設置新堤云云，一面又於前開函稱77年間劃出河川區域云云，實有矛盾。

(四)查本件原告配偶林張月花承租與系爭土地相同之位於新、舊河堤間之嘉義市○路○段501-22號土地，而該土地原在河川區域內，後於63年間劃出河川區域，原告配偶自66年間即在該地種植芒果、酪梨、柳丁、柚子等高莖作物，被告亦對其發放農林作物補償，則本於上開相同事件亦為相同處理之原則，原告於系爭土地上種植之高莖作物，當亦應發放補償費。

(五)查系爭土地係屬河川區域外之「河川浮覆地」或「河川新生地」，非屬「河川區域內土地」，並無水利法及河川管理辦法之適用，得於該土地上栽種果樹：

1、按河川公地，係指河川區域內已登記或未登記之公有土地，至浮覆地則指河川區域土地因施設河防建造物，經公告劃出河川區域以外之土地（參照河川管理辦法第6條第1款、第8款之規定），是如經劃出河川區域以外之土地即屬於浮覆地，雖管理機關大都以河川公地之方式管理之，然其僅係為便宜管理而已，不能因此即謂該河川浮覆地即為河川公地，本件與最高法院73年度台上字第1791號判決案情相同，兩造間就系爭土地應有租賃關係存在。

2、查系爭土地原係浮覆地，原告於78年間向台灣省嘉義市政府（下稱嘉義市政府）申請種植，經嘉義市政府於78年8月10日作成八掌溪河川公地種植許可協調會議紀錄，結論欄載：「1、本案土地均已『劃出河川區域以外，不應再以河川公地』辦理使用許可。2、土木課應於壹星期之內，確實查明該土地是否已完成總登記。．．．4、如仍未完成總登記，亦應於一個月內通知當事人辦理使用許可。」嗣嘉義市政府依據78年8月10日協調會議紀錄結論第4點，請包含原告系爭土地在內之下路頭段42-60等19筆土地之耕作人，向其工務局填表辦理許可，此有嘉義市政府78年8月15日78府工土字第47262號函、78年9月25日78府工土字第54756號函可參。

3、基上，嘉義市政府函可證系爭土地確實屬於「河川區域以外」土地，既非河川地，又供耕作之用，自屬民法、土地法、耕地三七五減租條例所稱之耕地，嘉義市政府係按「非河川公地」辦理使用許可原告耕作，並逐年向原告收取代金，雖名為代金，實係使用系爭土地之對價，屬於租金之性質，其租賃關係雖發生於系爭土地由嘉義市政府管理期間，其後雖登記為國有，而由被告管理，自對被告繼續存在，則於雙方之租賃關係未合法終止之前，原告於系爭土地上栽種果樹，為合法權利之行使，於法並無不合，乃被告逕以原處分命原告自行剷除系爭土地上之果樹，實難謂合。

4、系爭土地為浮覆地之事實亦為嘉義市政府所明知，嘉義市政府即以95年11月3日府工水字第0950099269號函載「六、本高莖種植案如在63年河川區域線公告之前，如經嘉義縣政府許可、承租或依其他合法程序於河川公地種植作物，且續存至今未有重新栽植者，後因劃入河川區域公告而需剷除者，建請貴局應予補償」，敦請被告如需剷除應先予以補償，乃被告未予置聞，一意孤行，逕以原處分令原告自行剷除系爭土地上之果樹，亦難謂合。

5、又原告於系爭土地上栽種果樹迄今均已逾30年，曾經內政部69年2月14日69台內訴字第2204號函說明欄第2項記載：「本案經本部69年2月7日專案審查會議決議：（1）本案土地原係河川公地，嘉義縣政府建設局自53年起准再訴願人等每年繳納使用費甘藷，以河川公地許可種植使用。至63年11月間該地經省府公告劃出河川區域外，成為浮覆地，為嘉義縣政府仍與再訴願人等於66年8月1日換定河川公地種植許可書，該許可使用仍照舊存在，此時政府與再訴願人間究為何種關係，請經濟部闡釋。」即指出系爭土地成為浮覆地後，占用人與管理機關間並非許可使用河川公地之關係，則原告於系爭土地上栽種高莖作物－果樹，自無不可。

6、又原告配偶林張月花耕作之同段501-22地號土地係自同段501地號土地分出，亦同位於前項新、舊二堤防之間，而501地號土地依內政部70年4月3日七十台內訴字第3776號訴願決定書事實欄記載：「緣再訴願人等所有坐落嘉義市○路○段501．．．地號土地．．．。63年11月27日該地號等經原決定機關（即改制前之嘉義縣政府）以府建水字第129032號公告劃出河川範圍外，土地所有人乃依法回復所有權，．．．。」足證同位於新舊二堤防間之系爭土地，於63年確實公告劃出河川範圍外，非屬於河川區域內土地，鈞院亦向內政部調閱上開案卷，詳察在案。

7、依被告89年10月24日89水利五工字第Ｚ○○○○○○○○○號函業已自承63年公告之河川區域線係劃出河川區域外。乃被告之員工洪興良竟到庭證稱：「系爭土地與501-22地號土地從未在劃出河川區域外。」云云，明顯不實，況證人洪興良於83年間方任職於被告處，系爭土地於63年公告之河川區域線劃出河川區域外乙情，其既未到職恐無所悉，且參照同段501-22號土地因劃出河川區域外成為浮覆地，原地主於69年間申請回復所有權登記，則位於501-22地號土地南方之系爭土地，當然亦劃出河川區域外，應無疑義。

(六)查被告係僱請民間承包商涂樹松於96年3月夜間強行砍除原告栽種之果樹，於強行砍除之時，被告並無何公務人員在場，遑論出示何足以證明其身分之證明文件，且涂樹松於97年6月10日台灣嘉義地方法院97年度國字第3號國家賠償事件審理時，到庭稱：「因為天氣炎熱，我大約於早上五點左右開工。」等語，則縱令其確係於早上五點左右砍除果樹，亦不符合行政執行法第4條、第5條之規定；且依水利法第93條之4 規定，違反同法第78條之1規定者，主管機關得限期令行為人回復原狀、拆除、清除或適當處分其設施或建造物；屆期不遵行者，得按日連續處新臺幣(下同)1萬元以上5萬元以下之罰鍰，則依此規定，設若原告未承租系爭土地者，被告並無權逕予雇工剷除，乃被告竟發函定期剷除，自有未合。

(七)查本件被告原處分，被告稱其法律依據為水利法第78條第1項第1款、台灣省河川管理規則第17條第1項第4款、水利法第92條之1云云，惟台灣省河川管理規則已於91年8月7日廢止。於本件行政處分之時，水利法第78條第1項第1款係規定「河川區域內禁止填塞河川水路」，並非「主管機關為保護水道禁止在行水區種植足以妨礙水流之行為」。水利法第92條之1已於92年2月6日刪除。是本件被告之法律依據顯有違誤，並不合法等情，並聲明求為判決確認原處分違法。

三、被告則以︰

(一)程序部分：本件原告對原處分所提訴願，依被告在98年2月27日開庭時，所提被告發文日期簿節錄及原告回執聯等資料，被告係在96年2月13日寄送處分書，原告係於96年2月14日收到處分書，然其在96年3月22日始書寫訴願書，且該訴願書遲至96年3月27日始達到受理機關，顯見已逾30日之訴願期間。原告98年2月27日準備書狀絕非針對原處分所提訴願書，該書函右上角係記載「申請人甲○○等17人」顯係原告與其他16個案外人所提申請書，且該申請書上並未表示提出訴願。若係原告訴願，為何要記載「申請人甲○○等17人」？另受文者係被告與嘉義市政府，並未要求轉送訴願機關。比對原告在96年3月22日所繕訴願書及內容，亦未強調該96年2月27日之申請書係屬於訴願書，顯然原告在96年2月27日以17人所提申請書，其真意非係提出訴願。

(二)實體部分：原告主張系爭土地當年以河川公地承租，係無地籍地號之浮覆地，63年經台灣省政府公告劃出河川區域外等語，應不可採。理由如下：

1、依據經濟部水利署95年3月24日經水政字第09506001250號函與嘉義市政府95年12月22日府工水字第0950133435號函，原告自50年起即依據河川公地承租方式，54年之後依據河川管理規則之許可制繳納使用費，依河川管理規則不得種植高莖作物。嘉義市政府亦曾函請原告提出核發許可及容許種植高莖作物證明，惟原告至目前仍無法提出相關管理單位容許種植高莖作物許可書，當不予補償或救濟。

2、次查歷年已公告之八掌溪河川圖籍，自始至終從未將原告指稱之系爭土地公告劃出河川區域外，原告應舉證以實其說。原告主張嘉義市政府78年8月15日府工土字第47262號函，78年8月15日上午9時在第2會議室與許可使用人召開「八掌溪河川公地種植使用許可協調會議紀錄」結論：第1項載明：「本案土地均已劃出河川區域以外，不應再以河川公地辦理使用許可」。然上述會議係針對解決「使用許可」問題，並非係解決是否劃出河川區域內外問題，再且，上述會議記錄亦未載明原告系爭土地係屬河川區域外土地。嘉義市政府96年3月16日府工水字第0960013364號函文及96年3月12日府工水字第0960010867號函文亦均明確表示系爭土地均位於51年、63年、69年、77年、89年公告河川區域範圍內，96年3月12日函文內容並要求原告應儘速自行剷除，以維河道之安全。

3、證人洪興良在97年5月8日鈞院前審作證時，亦供稱：「（法官問：圖上面標示假57及假60之土地，係在河川區域內或河川區域外？）我們依據公告的河川圖籍，應該是在河川區域內」、「（法官問：系爭土地到目前為止是否仍屬於河川公地？）是的，劃出河川區域外的土地屬於國有財產局所管，已經不是被告機關管理。」

(三)否認原告就系爭土地有租賃關係。先前原告向案外人嘉義市政府所繳納使用費，並非佔據系爭土地之使用對價，該筆費用應係相當於租金之不當得利，亦即原告占用系爭土地仍係無權占用，並非繳納使用費，即可變成租賃關係。

(四)被告在訴願程序中，於96年6月29日「訴願補充答辯書中，已說明「．．．二、違反何項規定，應依據何法律效果為處理？訴願人指陳河川公有地已種植高莖植物，已違反當時水利法第78條第1項第1款主管機關為保護水道禁止在行水區種植，足以妨礙水流之行為與台灣省河川管理規則第17條第1項第4款為保護河防安全，禁止在行水區域內種植，足以妨礙水流之植物者，依水利法第92條之1除通知限期回復原狀、清除。」足見被告確有提出法律依據。

(五)依鈞院履勘現場後，已發現原告所種植之系爭土地及所謂已登錄之下路頭段501之22地號土地，在目前均係屬於堤防內之河川區域土地。

(六)原告被剷除之植物，又係91年以前所種植之高莖作物，此亦為原告所不爭執，故被告無論依據行為當時之舊法，即台灣省河川管理規則第17條第1項第4款及舊水利法第92條之1或依據92年修訂之新水利法第78條之1與行政執行法第27條規定均得自行僱工予以剷除。

(七)系爭土地不管在日據時代是否係流失之浮覆地，到目前為止，既仍未辦理地籍登記（即總登記），則依土地法第10條規定，仍屬國有土地，原告在河川區域內之國有土地上種植高莖作物（即使原告引用嘉義市政府之文件，但嘉義市政府亦已明白表示從未允許原告種植高莖作物），被告不僅得依上述規定自行剷除，且亦得不予補償。

(八)證人洪興良在鈞院98年5月5日已證稱：「（法官問：內政部70年4月3日70台內訴字第3776號再訴願決定，所稱坐落於嘉義市○路○段498之51、501之19、520之2、520之3、520之4、534之2、534之3等七筆土地是否包括原處分所指八掌溪下路頭段57及60地號河川公地？）（提示前案卷予證人）詳前案卷第83頁，河川區域線往右是河川區域內，七筆土地已經劃出河川區域外，有找到三筆土地（橘色螢光筆），其他四筆土地都在上方，也劃出河川區域外，本件系爭二筆土地是在河川區域內（紅色螢光筆）。」「（被告訴訟代理人：前審卷第79、80、81、82、83頁，原告訴訟代理人質疑河川圖籍有第155號、第160號，到底是哪一個號碼？）證人：因155、160號是相連的，因本件是屬於155號，另外160圖籍沒有印出來，但因為是相連接的圖，所以160號碼會印出來。」足見系爭兩筆土地確係在河川區域內。又原告指稱63年11月27日該地經台灣省政府建水字第129032號公告劃出河川範圍以外，但被告卻找不到該解釋令（亦即無該解釋令），又縱使有該解釋令，在未綜觀解釋令內容前，如何能推認系爭土地在63年間已被劃出河川區域範圍外？再且，假設在63年間系爭土地被劃出河川區域範圍外，但在被告發文要求原告剷除系爭土地上之高莖作物時，系爭土地既然尚為國有地，且原告亦未經允許種植高莖作業，而系爭土地又確已劃為河川區域內土地，則被告予以剷除，並無違背法令。又被告並未承認系爭土地，在63年間已公告劃出河川區域外。原告在98年8月18日所檢呈照片，指稱尚有一小段石頭堆砌之處，係63年間之舊堤岸，此項主張，完全不實，證人洪興良在鈞院前審作證時，已明確供述「那條係臨時護岸」，足見原告所指石頭堆砌處為63年間之河川區域線，並不可採等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。

四、程序部分:

(一)按「訴願人在第14條第1項所定期間向訴願管轄機關或原行政處分機關作不服原行政處分之表示者，視為已在法定期間內提起訴願。但應於30日內補送訴願書。」訴願法第57條定有明文。經查，原告於96年2月14日收受被告原處分後，於96年2月27日曾以申請書向被告表明不服原處分之意思，嗣於同年3月22日向被告補送訴願書乙節，有原告前述申請書、訴願書等影本附於原處分卷可稽，揆諸訴願法第57條之規定，原告本件訴願並未逾期，合先敘明。

(二)次按「確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。其確認已執行完畢或因其他事由而消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同。」為行政訴訟法第6條第1項所明定。本件被告原處分亦經被告於96年3月15日執行完畢，為兩造所不爭執，並陳明在卷，因本件被告係將原告種植於系爭土地之果樹剷除，並無回復狀之可能，原告於本件審理中，將原撤銷訴訟變更為確認原處分違法之確認訴訟，揆諸行政訴訟法第6條第1項後段之規定，核無不合，應予准許。

五、實體部分:上揭事實概要欄所載之事實，已經兩造分別陳述在卷，並有被告原處分附卷可憑，應堪信實。本件兩造之爭點厥為被告原處分限期命原告自行剷除種植於系爭土地之高莖作物是否合法？茲分述如下:

(一)按「河川區域內之下列行為應經許可：．．．4、種植植物。」為行為時水利法(92年2月6日修正公布)第78條之1第4款定有明文。是行為人若於河川區域內種植未經主管機關許可之植物，主管機關自得限期行為人自行除去，逾期不履行，並得代為履行，亦為行政執行法第27條第1項、第29條1項所明定。

(二)經查，系爭土地均位於51年、63年、69年、77年、89年公告河川區域範圍內，此有歷年八掌溪公告河川圖籍附於本院前審卷(第77頁至第83頁)及嘉義市政府96年3月16日府工水字第0960013364號函、96年3月12日府工水字第0960010867號函附卷可稽，並迭經證人即任職被告處之正工程師洪興良於本院前審及本件審理中證述明確，核與本院於98年7月17日至現場勘驗情形相符，亦有本院上揭勘驗筆錄、現場相片6幀附卷可查。另依被告於89年10月24日以89水利五工字第Ｚ○○○○○○○○○號函復原告等19人之內容觀之，縱系爭土地確如原告所稱於63年劃出公告河川區域外，惟嗣亦經台灣省政府另於77年8月17日府建水字第156407號公告所取代，而列入公告河川區域內，此並有被告前揭附卷可佐。況查，依原告所提系爭土地85年台灣省嘉義市代徵河川公地使用費收入繳款書，亦已載明河川公地使用費，有上述繳款書附於本院卷(第53頁)可按，更足證系爭土地至遲於85年間已屬河川區域公有地無訛。是原告主張系爭土地非屬公告河川內之土地，即無可採。

(三)次查，原告前雖曾承租系爭土地，並向嘉義市政府繳納前述河川公地使用費，惟自86年起即未繳納等情，亦據原告於本院98年2月27日準備程序中所自承，並有其所提出之前述繳款書及代金聯單等影本附卷足憑，可知自86年起原告即未向嘉義市政府或被告承租系爭土地無訛。是原告另稱其已合法租用系爭土地乙節，仍屬無據。再查，原告於向嘉義市府承租系爭土地期間，雖得種植甘藷等低莖作物，但不得種植芒果、香蕉、綠竹、酪梨、木瓜等高莖作物，原告並無法提出承租期間經嘉義市政府許可種植高莖作物之證明文件，而本件被告所剷除者均係原告種植於系爭土地上之高莖作物等情，為兩造所不爭執，並有嘉義市政府95年12月22日府工水字第0950133435號函、96年2月2日府工水字第0960006345號函、被告95年6月1日水五管字第09550048570號函附訴願卷可考。如上所述，本件系爭土地係屬河川區域公有地，於86年以前，原告與嘉義市政府雖有承租關係，若未另經嘉義市政府許可，仍不得種植高莖作物，則原告於河川區域內種植未經主管機關許可之植物，揆諸首揭說明，則被告限期原告自行除去，逾期不履行，將代為履行，於法自無不合。原告復稱:系爭土地成為浮覆地後，占用人與管理機關間並非許可使用河川公地之關係，則原告於系爭土地上栽種高莖作物，自無不可云云，應非足採。

六、綜上所述，原告上開主張，均不可採。被告原處分於法尚無違誤，原告訴請確認被告原處分違法，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘主張核與判決結果無影響，爰不逐一論述，併此敘明。

七、據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。

高雄高等行政法院第四庭