高雄高等行政法院裁定

原告

甲○○

訴訟代理人

劉烱意 律師

被告

國立中正大學

代表人

乙○○ ○○

訴訟代理人

藍瀛芳 律師

　翁國彥　律師

上列當事人間教師升等事件，原告提起行政訴訟，本院裁定如下：

主文

理由

一、按「原告之訴，有下列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。．．．10、起訴不合程式或不備其他要件者。」行政訴訟法第107條第1項第10款定有明文。又「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」為同法第5條所明定。可知，提起本條之課予義務訴訟，須人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內「應作為而不作為」，或「予以駁回」即作成否准之行政處分，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，始得向法院提起之。若無此種情形，而人民卻逕向高等行政法院提起課予義務訴訟，其起訴即應認不備要件而為不合法。

二、本件原告原係被告文學院外文系副教授，民國91年底申請升等教授，經被告文學院外文系教師評審委員會92年1月15日91學年度第2次會議初審通過，嗣原告之送審著作經送4位校外專家學者審查，其中3位外審委員推薦升等（1位為「極力推薦」，2位為「樂予推薦」），1位「不推薦」，經被告文學院教師評審委員會（下稱被告文學院教評會）92年4月29日91學年度第9次會議決議不通過原告之升等案，被告乃據以92年5月8日（92）中正文字第22號函知原告。原告向被告教師評審委員會（下稱被告校教評會）提出申覆，未獲變更，提起訴願，經教育部以93年6月3日台訴字第0930068543A號訴願決定將原處分撤銷。被告文學院教評會遂於93年9月至11月召開4次會議決議，仍否准原告之教師升等案，原告再向被告校教評會提出申覆，未獲變更，提起訴願及行政訴訟，經本院95年度訴字第126號判決將訴願決定及原處分均撤銷。被告不服，上訴至最高行政法院亦以98年度判字第65號判決上訴駁回。被告文學院教評會遂於98年6月9日召開97學年度第12次會議重新審查，仍決議不予通過原告之教師升等案，被告據以98年6月22日中正文院字第0980005336號函知原告。原告不服，提起訴願，經教育部以98年11月3日台訴字0000000000Ａ號訴願決定，將原處分撤銷，由被告於4個月內另為適法之處分，原告仍表不服，遂提起本件行政訴訟。原告起訴聲明求為判決：「被告應將原告91年升等教授申請案，逕送校教師評審委員會審議，並依鈞院95年度訴字第126號判決主文『被告就原告91年教師升等申請案，應依本判決之法律見解對於原告作成決定』。」核該聲明之訴訟類型為課予義務訴訟，並經原告訴訟代理人於本院99年4月1日準備程序中陳明，依首揭行政訴訟法第5條規定，原告應先向被告申請作成該處分，經被告否准或被告逾法定期間不作為，由原告提起訴願後，方得對被告提起課予義務訴訟，殊無逕行提起行政訴訟之餘地。然查，原告就被告應依本院95年度訴字第126號判決之法律見解對於原告作成決定一事，並未另向被告提出申請，則原告未先行申請及經訴願程序，是原告提起此部分課予義務訴訟，即欠缺行政訴訟法第5條規定之要件。從而，原告此部分之訴，自非適法，應予駁回。

三、依行政訴訟法第107條第1項第10款、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

高雄高等行政法院第三庭