高雄高等行政法院判決

民國99年12月14日辯論終結

原告

璟良營造有限公司

代表人

侯仙配

訴訟代理人

張宗琦 律師

被告

行政院國軍退除役官兵輔導委員會龍泉榮民醫院

代表人

張敏琪 院長

訴訟代理人

蔡鴻杰 律師

　吳幸怡　律師

上列當事人間政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國99年4月21日工程訴字第09900157010號申訴審議判斷，提起行政訴訟，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、事實概要︰緣原告參與被告辦理「龍泉榮民醫院新建醫療大樓增建工程」採購案，被告於民國98年9月18日以存證信函通知將追繳押標金及依政府採購法第101條第1項第1款規定，將刊登政府採購公報。原告向被告提出異議，復不服被告異議處理結果，提起申訴，經遭申訴審議判斷駁回，遂提起本件行政訴訟。

二、本件原告主張︰

（一）本件源於被告新建醫療大樓增建工程於94年12月2日公開招標，原告參加招標，委託興石營造工程股份有限公司（下稱興石公司）之會計遞件，本件工程由他家公司搶標成功，原告及興石公司均未得標。嗣上揭工程招標經監察院審計部查核，認採購過程有異，函文臺灣屏東地方法院檢察署（下稱屏東地檢署）偵查，原告坦承上情，司法機關以原告委由興石公司會計遞件屬違法行為，被告以「監察及司法單位均已列有違法事證，致依照本案增建工程之投標須知第34條內容執行追繳已發還押標金」為由，認定違法，並刊登公報為拒絕往來廠商。

（二）原告於98年12月2日投標雖委託遞件，然仍派員至開標現場，又原告受偵辦，甚感苦惱遂同意認罪協商，對訊問以承認為自白，惟此與事實差異甚大，被告藉前揭協商結果，指摘原告違反政府採購法第31條第2項第8款、第101條第1項第1款，依據投標須知第34條規定，將刊登政府政府公報及追繳押標金等，對原告多重處分，洵非無疑。按政府採購法第31條第2項第8款固定有明文，惟本件工程招標之公正性並無受到影響，原告或興石公司均無得標，就原告而言，本件工程未得標即已終結，被告復未舉證說明本件受何影響致失公正，完成任憑監察院及司法機關之存疑，經由偵查取得認罪協商，遽為處分之依據，未依職權調查證據，有失公平。

（三）按「本法所稱主管機關為行政院採購暨公共工程委員會」政府採購法第9條前段定有明文。本件工程之採購公正及違反法令之認定，係由被告98年12月8日龍醫祕字第0980005975號函所為，自非由主管機關行政院採購暨公共工程委員會（下稱工程委員會）之認定甚明，且「有影響採購公正之違反法令所為」，如此不確定之判斷，未經主管機關充分斟酌相關事項而有判斷濫用之情事，又與上開條文規定之主管機關不符，自屬無據。

（四）復按「容許他人借用本人名義或證件參加投標者」，機關應將其事實及理由通知廠商並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報，政府採購法第101條規定亦明。準此，原告並無違反上開情事，且在被告規定期限內提出異議，此一部分為被告所是認，原告確已依規定提出異議，即不得對原告為處分之依據，被告以「無法認同」為由，顯已增加母法所無之要件，其另創設法律為處分之依據，自屬非法。

（五）本件已受認罪協商科刑及罰金，業經檢察官得被告之同意，被告再以原告違反政府採購法第31條第2項第8款及同法第101條之規定，實已違背協商合意條件，法院既以政府採購法第87條第5項及第92條科刑及罰金，並經被告之合意，自不得事後追加而再一罪數罰。是被告追加處分刊登政府採購公報及追繳押標金新台幣（下同）50萬元，於法不合等情。並聲明求為判決申訴審議判斷及原處分（含異議處理結果）均撤銷。

三、被告則以︰

（一）原告確有借牌予興石公司，以參與本件工程投標之事實，並業據臺灣屏東地方法院（下稱屏東地院）判決認定屬實：

1、 本件係因監察院審計部於97年間查核被告辦理「新建醫療大樓增建工程」採購案時發覺原告與另一投標廠興石公司投標時所檢附之報價內容均相同，認為有異，因而函送屏東地檢署偵查。監察院並以98年6月25日（98）院台國字第0980003059號函附糾正案文，依據法務部調查局屏東縣調查站（下稱屏東縣調查站）調查結果，發現原告提供之押標金50萬元，係興石公司會計人員於94年12月1日即本件採購案開標前一日，至上海銀行屏東分行之興石公司帳戶提款替原告代出押標金，94年12月2日開標後亦由興石公司會計持原告大小章代表原告開標及代辦退還押標金，且將退還之押標金存回上開興石公司帳戶內。被告遂依上開調查結果認定原告有容許他人借牌投標之情形，依法追繳押標金並刊登政府採購公報。

2、興石公司之會計人員譚若愚96年5月21日於屏東縣調查站陳述：「當時王博彥指示我負責填寫璟良公司前述標案的投標文件，另外王博彥再指示本公司另一名會計羅阡慎小姐填寫興石公司前述標案的投標文件，而興石、璟良二公司投標前述標案的押標金，則是由我在開標的前一天（94年12月1日）分別前往興石公司在屏東市大眾銀行及上海銀行的公司帳戶內（興石公司在大眾銀行的帳號為：000000000000000，興石公司在上海銀行的帳號為：00000000000000）提款及申購押標金（即分別申購該二家銀行的本行支票，每標為50萬元），另外我還在開標結束後當天拿璟良公司大小章向龍泉榮民醫院替璟良公司辦理退還押標金，之後我再將興石公司替璟良公司『代出代購』之押標金回存到興石公司在上海銀行的帳戶內」「王博彥叫我到璟良公司（位於屏東市○○街上）向侯仙配拿該公司的大小章」「興石公司當時是由工地主任蔡厚仰代表興石公司前往開標，而我則是搭蔡厚仰便車前往，代表璟良公司開標及代辦退還押標金」「璟良公司投標前述標案的包商估價單確實是我依老板王博彥的指示填寫的」（參屏東地檢署調查卷第2-3頁）。譚若愚96年6月15日於屏東地檢署亦結證稱：「璟良公司競標資料是我寫的，興石公司是由另外員工羅阡慎寫的，二家公司押標金都是我去辦理的，璟良公司是拿到上海銀行，興石公司是在大眾銀行」（屏東地檢署偵一卷第152頁）。

3、興石公司代表人王博彥96年5月15日於屏東縣調查站亦自承：「璟良公司負責人侯仙配是本公司的下包廠商，侯仙配原本並不參與本標案，是我要求侯仙配以璟良公司名義陪標，侯仙配也同意以璟良公司名義陪標」（同偵一卷第60頁）。王博彥同日於屏東地檢署偵訊時亦承認：「我就找我的下游廠商璟良營造公司負責人侯仙配來陪標。所以我們二家公司的標單金額都是我公司的會計小姐譚若愚所製作的」（同偵一卷第127頁）。

4、原告代表人侯仙配96年5月15日於屏東縣調查站亦稱：「興石營造負責人王博彥僅請我以璟良營造參與該工程投標，．．．所以該提示決標紀錄中璟良營造投標標價1,150萬元是由王博彥所決定的。」「購買標單、購買押標金、寫標單及估價單、到場投標及領回押標金均由興石營造負責人王博彥及會計譚小姐負責。」（同偵一卷第79、80頁）。侯仙配同日於屏東地檢署偵訊時亦承認：「我只有幫興石公司陪標，當初招標書是由興石營造公司人員去拿的，而估價單及招標書也是由該公司的人員填寫，押標金也是由該公司支出的」（同偵一卷第129頁）。

5、審計部95年11月13日台審部五字第0950004794號函亦明示：「惟查本案招標文件估（報）價單中之禮堂音響系統及會議室設備部分，需報價項目共計37項，該37項得標廠商興石營造工程股份有限公司（次低標）與另一投標廠商璟良營造有限公司投標時所檢附之報價內容均相同（合計報價均為208萬餘元，占決標金額20.74%）。」（同偵一卷第2頁）。

6、就前揭興石公司與原告估（報）價單中部分報價內容均相同一事，興石公司代表人王博彥96年5月15日於屏東縣調查站亦自承：「興石公司與璟良公司於94年11月間（詳細日期忘記了）確實有協議不為競價，排定主、副標，並約定由璟良公司替興石公司陪標，所以前述『弱電器設備、管線工程』（計有48項工程估價項目）及『禮堂音響系統、會議室設備』（計有36項工程估價項目）兩部分各工程項目之（單價）金額、（合計）金額及（小計）金額均相同並不意外」（同偵一卷第61頁）。由上開證據顯示原告與興石公司間，已有借牌陪標之合意，因此從原告之標單製作、投標金額之決定、押標金支票之購買，以至到場投標及押標金之領回等與投標相關事務均由興石公司負責處理，而原告僅同意陪標及提供大小章等，均足證明原告係容許他人借用本人名義或證件參加投標者，顯非如原告所辯其與興石公司間係單純借款及業務合作關係，原告違反政府採購法第31條第2項第2款及第8款之情形，至為明顯。

7、原告上開容許他人借牌投標之行為，經屏東地檢署檢察官偵查，亦認定犯罪事證明確而以98年度偵字第5008號處分書提起公訴，嗣原告於屏東地院98年度訴字第835號刑事案件準備程序中就檢察官起訴事實為有罪陳述，並與檢察官達成認罪協商，屏東地院依協商合意判決「原告公司之代表人、受雇人因執行業務犯政府採購法第87條第5項後段之妨害投標罪，科罰金新臺幣10萬元，減為罰金新台幣5萬元」。原告代表人既已於屏東地院上開案件之刑事訴訟程序中承認有容許他人借牌投標之事實，且與上開監察院糾正案文所相符，其有容許他人借牌投標之情形，洵堪認定，而原告事後又於本件否認有容許他人借牌投標情形，即有違訴訟法上「禁反言」之法理。

（二）依行政罰法第26條第1項規定，可知一行為同時觸犯刑事法律及違反行政法上義務規定者，依刑事法律處罰之。但其行為應處以其他種類行政罰或得沒入之物而未經法院宣告沒收者，亦得裁處之。又究其立法目的，無非以一行為同時觸犯刑事法律及違反行政法上義務規定時，由於刑罰與行政罰同屬對不法行為之制裁，而刑罰之懲罰作用較強，故依刑事法律處罰，即足資警惕時，實無一事二罰再處行政罰之必要，且刑事法律處罰，由法院依法定程序為之，較符合正當法律秩序，應予優先適用，但罰鍰以外之沒入或其他種類行政罰，因兼具維護公共秩序之作用，為達行政目的，行政機關仍得併予裁處。本件雖經屏東地院98年度訴字第835號判決判處原告罰金，惟政府採購法第31條第2項第2款、第8款、第101條第1項第1款、第6款規定，授權採購機關仍得對於違規之廠商，為追繳押標金、刊登政府公報及停權之處分，係基於建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質等維護公共秩序之目的，而上揭裁處處分亦非刑罰所能涵蓋或替代。本諸上揭規定，對原告為追繳系爭工程押標金、刊登政府公報及停權之處分，自無違反一事不二罰之原則。原告所稱認罪協商之合意，係於刑事訴訟程序中之規範，僅法院為協商判決時須遵守之。而被告係依前揭政府採購法規定為追繳押標金及刊登政府公報等處分，與法院所判決之刑罰係屬二事，並非刑事訴訟法所規範之範疇，被告並非刑罰之有權機關，自無遵行刑事訴訟法第455條之2之可能。

（三）按「廠商如有容許他人借用本人名義或證件參加投標者，依政府採購法第31條第2項第8款規定，認定屬影響採購公正之違反法令行為，其押標金不予發還，其已發還者，並予追繳。」亦經工程委員會94年3月16日工程企字第094000765560號函釋在案。該函係工程委員會基於職權，就政府採購法第31條第2項第8款所謂之解釋，未逾越法律規定。原告借牌陪標之行為事證明確，而該行為亦經工程委員會認定屬政府採購法第31條第2項第8款之情形，被告依法予以處分追繳押標金，並無違誤。本件工程標案陪標之行為，事證明確，符合政府採購法第31條第2項第8款及同法第101條第1項第1款、第6款規定之情形，被告依法處分，於法並無不合，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。

四、上揭事實概要欄所載之事實，已經兩造分別陳述在卷，並有原告存證信函、申訴書、被告存證信函、98年12月8日龍醫秘字第0980005975號函、工程委員會99年4月9日訴0000000號申訴審議判斷書、機關執行刊登政府採購公報作業查核附於原處分卷足稽，洵堪信實。本件被告98年9月18日函係通知原告將追繳押標金及依政府採購法第101條第1項第1款規定，刊登政府採購公報，是兩造爭點在於原告參與系爭採購案有無容許他人借用本人名義或證件參加投標，而有政府採購法第31條第2項第8款及第101條第1項第1款之情事？茲論述如下：

（一）按「機關得於招標文件中規定，廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳︰．．．八、其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」「廠商之代表人，．．．因執行業務犯本法之罪者，．．．對該廠商亦科以該條之罰金。」「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：

一、容許他人借用本人名義或證件參加投標者。」政府採購法第31條第2項第8款、第92條、第101條第1款定有明文。又「廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金不予發還，其已發還者，並予追繳：．．．（八）其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」亦為系爭採購案投標須知第34條所規定。次按「廠商如有容許他人借用本人名義或證件參加投標者，依政府採購法第31條第2項第8款規定，認定屬影響採購公正之違反法令行為，其押標金不予發還，其已發還者，並予追繳。」經工程委員會94年3月16日工程企字第094000765560號函釋在案。該函係工程委員會基於職權，就政府採購法第31條第2項第8款所為之解釋，未逾越法律規定，本院自得予以援用。

（二）經查，原告代表人侯仙配與興石公司代表人王博彥於94年10、11月間，為使興石公司順利標取系爭採購案，由王博彥向原告代表人侯仙配借得原告之公司執照及大小章等資料後，指派興石公司會計譚若愚，在興石公司設於屏東縣屏東市○○路18之3號辦公處所內，以原告名義填製估價單等投標文件，並於94年12月1日即開標前一天，自興石公司設在上海銀行屏東分行帳戶（帳號：00000000000000號）提領50萬元，供以原告名義繳納押標金而投標上開工程，迄於94年12月2日開標時，雖意外發現另有陞龍公司亦參與投標，並以825萬元低於興石公司所出10,066,000元之最低報價出線，惟因陞龍公司事後放棄施作權，終由興石公司以次低價得標。嗣經監察院審計部發現前揭採購過程有異，函送屏東地檢署檢察官等情，業據：1、興石公司會計人員譚若愚96年5月21日於屏東縣調查站陳述：「當時王博彥（即興石公司代表人）指示我負責填寫璟良公司前述標案的投標文件，另外王博彥再指示本公司另一名會計羅阡慎小姐填寫興石公司前述標案的投標文件，而興石、璟良二公司投標前述標案的押標金，則是由我在開標的前一天（94年12月1日）分別前往興石公司在屏東市大眾銀行及上海銀行的公司帳戶內（興石公司在大眾銀行的帳號為：000000000000000，興石公司在上海銀行的帳號為：00000000000000）提款及申購押標金（即分別申購該二家銀行的本行支票，每標為50萬元），另外我還在開標結束後當天拿璟良公司大小章向龍泉榮民醫院替璟良公司辦理退還押標金，之後我再將興石公司替璟良公司『代出代購』之押標金回存到興石公司在上海銀行的帳戶內。」「王博彥叫我到璟良公司（位於屏東市○○街上）向侯仙配拿該公司的大小章。」「興石公司當時是由工地主任蔡厚仰代表興石公司前往開標，而我則是搭蔡厚仰便車前往，代表璟良公司開標及代辦退還押標金。」「．．．璟良公司投標前述標案的包商估價單確實是我依老板王博彥的指示填寫的。」復經其於96年6月15日在屏東地檢署證稱：「（問：二家公司的競標資料是否都是你所寫的？）璟良公司競標資料是我寫的，興石公司是由另外員工羅阡慎寫的，二家公司押標金都是我去辦理的，璟良公司是拿到上海銀行，興石公司是在大眾銀行。」等語。2、興石公司代表人王博彥96年5月15日於屏東縣調查站稱：「璟良公司負責人侯仙配是本公司的下包廠商，侯仙配原本並不參與本標案，是我要求侯仙配以璟良公司名義陪標，侯仙配也同意以璟良公司名義陪標」及同日於屏東地檢署偵訊時自承：「我就找我的下游廠商璟良營造公司負責人侯仙配來陪標。所以我們二家公司的標單金額都是我公司的會計小姐譚若愚所製作的。」「興石公司與璟良公司於94年11月間（詳細日期忘記了）確實有協議不為競價，排定主、副標，並約定由璟良公司替興石公司陪標所以前述『弱電器設備、管線工程』（計有48項工程估價項目）及『禮堂音響系統、會議室設備』（計有36項工程估價項目）兩部分各工程項目之（單價）金額、（合計）金額及（小計）金額均相同並不意外。」3、璟良公司代表人（侯仙配）96年5月15日於屏東縣調查站稱：「興石營造負責人王博彥僅請我以璟良營造參與該工程投標，．．．所以該提示決標紀錄中璟良營造投標標價1,150萬元是由王博彥所決定的。」「購買標單、購買押標金、寫標單及估價單、到場投標及領回押標金均由興石營造負責人王博彥及會計譚小姐負責。」同日於屏東地檢署偵訊時自承：「（問：你是否有參加龍泉榮民醫院94年12月2日增建工程的投標？）我只有幫興石公司陪標，當初招標書是由興石營造公司人員去拿的，而估價單及招標書也是由該公司的人員填寫，押標金也是由該公司支出的。」等語在卷，互核相符（參見屏東縣調查站卷第2-3頁、屏東地檢署95年度他字第2187號卷第152頁、60頁、127頁、79-80頁、129頁、61頁）。原告違法行為另據監察院對系爭採購案提出糾正案，有糾正案文附於原處分卷可資參照。

（三）又屏東地院98年度訴字第835號判決：「璟良營造工程股份有限公司之代表人因執行業務犯政府採購法第87條第5項後段之妨害投標罪，科罰金新台幣10萬元，減為罰金新台幣5萬元。」確定。原告公司代表人侯仙配經屏東地院98年度簡字第1050號判決，判處侯仙配容許他人借用本人名義參加投標，處有期徒刑10月；減為有期徒刑5月，如易科罰金以銀元300元即新台幣900元折算1日，緩刑2年，並應向國庫支付10萬元確定，此並經本院調取上開相關刑事案卷核閱屬實。綜上可知，原告工程之標單製作、押標金支票之購買、投標金額之決定，至到場投標及押標金之領回等均由興石公司策畫執行，而原告僅同意陪標及提供大小章等，足證明原告容許他人借用本人名義及證件參加投標，顯非原告主張其與興石公司係單純借款及協助合作廠商代辦標案之關係，原告確有政府採購法第101條第1項第1款容許他人借用本人名義或證件參加投標之行為，足以影響採購之公正甚明，該事實並屬客觀上明白足以確認，則被告依政府採購法第31條第2項第8款規定，追繳系爭工程之押標金，揆諸上揭政府採購法第31條第2項第8款及工程委員會函釋規定，被告依第101條第1項第1款規定，追繳系爭工程之押標金並刊登政府採購公報，自無不合。原告指摘被告未依職權調查證據及原告之行為是否影響採購公正性及違反法令，應另由主管機關認定云云，洵無可採。

（四）再按「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報．．．。」「機關依前條通知廠商後，廠商未於規定期限內提出異議或申訴，或經提出申訴結果不予受理或審議結果指明不違反本法或並無不實者，機關應即將廠商名稱及相關情形刊登政府採購公報。」「依前條第3項規定刊登於政府採購公報之廠商，於下列期間內，不得參加投標或作為決標對象或分包廠商．．．。」政府採購法第101條第1項、第102條第3項、第103條分別定有明文。政府採購法第101條明定對於廠商有違法或重大違約情形時，機關應將其情形通知廠商，並經異議及申訴之處理程序後，視其結果刊登於政府採購公報，以作為各機關辦理其他採購案時，於招標文件規定該等廠商不得參加投標、作為決標對象或分包廠商之依據，以杜不良廠商之違法、違約行為，避免其再危害其他機關，並利建立廠商間之良性競爭環境，此從政府採購法第101條之立法理由揭示甚明。且依該條立法方式，並非純以行為違反特定行政法義務之方式臚列，其中多款情形係屬契約義務，亦有違反刑事罰之情形，並非以違反行政法上義務為規範之重點，其立法體例亦非如一般行政罰規定於罰則章節，是以符合政府採購法第101條各款規定，既非全然係違反行政法上義務之行為，其性質是否應為管制性不利處分而非行政罰，即非無疑。再依前引政府採購法第31條第2項規定，可知立法者為確保公平公正之採購程序，避免不當之違法行為介入投標過程，就參與投標之廠商另於招標文件中明文規範如有政府採購法第31條第2項情形時，對於廠商所繳納之押標金應如何處分為事先之規範，此乃為確保採購過程之公開、公正目的所為之規範，且明訂於招標文件中，參酌政府採購法之規範目的自無不可。且投標廠商繳納押標金之目的，在於確保投標之公正，此為辦理招標機關所為之管制，以避免不當或違法之行為介入。因此，如有不當或違法之圍標行為介入，投標廠商所繳納之押標金依法即得不予發還，或予以追繳，自屬「管制性不利處分」，此與行政罰法所謂「裁罰性不利處分」以違反行政法上義務而對於過去不法行為所為之制裁不同，無一事不二罰之適用。且縱認本件刊登政府採購公報追繳押標金係行政罰，惟行政罰法第26條第1項但書規定，有關罰鍰以外之沒入或其他種類行政罰，因兼具維護公共秩序之作用，為達行政目的，行政機關仍得在刑事罰以外併予裁處。是被告所為刊登政府採購公報及追繳押標金處分，即無違反行政罰法第26條第1項之規定。原告主張原處分所為之追繳押標金及刊登政府採購公報之裁罰，違反原告於認罪協商之合意，應有一事不二罰原則之適用乙節，即無可取。

（五）末按行政處分以書面為之者，相對人如係法人，除記載法人名稱外，尚應記載法人之代表人及其出生年月日、性別、身分證統一號碼、住居所，固為行政程序法第96條第1項第1款所規定。本件處分書係以存證信函方式為之，雖僅記載原告名稱而漏載其代表人姓名，惟原告收受處分書後於法定期間聲明異議，並於異議遭駁回後表明其代表人姓名提出申訴，此外，被告並將補正原告及其代表人姓名之申訴陳述意見答辯書送達於原告，有各該存證信函、函文、申訴書及陳述意見書附申訴審議卷可稽，足見原處分雖有漏未記載原告代表人姓名之瑕疵，然已合法送達原告，不致有識別錯誤因而影響行政處分相對人身分之認定，且此瑕疵亦經被告於申訴程序中予以補正，即不影響原處分之效力，併予敘明。

五、綜上所述，原告之主張，均無足採。被告依政府採購法第31條第2項第8款、第101條第1項第1款之規定，對原告作成追繳系爭工程押標金，並通知將刊登政府採購公報之處分，於法尚無違誤。被告異議處理結果及審議判斷遞予維持，亦無不合。原告提起本件訴訟，求為撤銷，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。

六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。

高雄高等行政法院第四庭