高雄高等行政法院裁定

原告

王俊凱

被告

空軍第一修護補給大隊

代表人

孫中剛 大隊長

訴訟代理人

王証彥

洪啟明

李健榮

上列當事人間懲處事件，原告不服國防部中華民國99年7月20日99年決字第104號訴願決定，提起行政訴訟，本院裁定如下：

主文

理由

一、按原告之訴有起訴不備其他要件者，行政法院應以裁定駁回之，行政訴訟法第107條第1項第10款定有明文。又「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾3個月不為決定，或延長訴願決定期間逾2個月不為決定者，得向高等行政法院提起撤銷訴訟。」行政訴訟法第4條第1項亦有明文。而所謂行政處分，係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為，此觀訴願法第3條第1項規定自明。至行政機關所為單純事實之敘述或理由之說明，既不因該項敘述或說明而生何法律效果，自非行政處分（最高行政法院民國44年判字第18號、62年裁字第41號判例參照）。可知提起撤銷訴訟，以有行政處分存在為前提，故對非行政處分提起撤銷訴訟，即屬上述行政訴訟法第107條第1項第10款所規定之起訴不合法情形。

二、次按「常備軍官、常備士官，有左列情形之一者，予以退伍：．．．5.年度考績丙上以下或因個人因素一次受記大過二次以上，經人事評審會考核不適服現役者。」「本條例第15條所定退伍之處理程序，由相關單位或機關依下列規定造具退伍名冊，層報國防部或各司令部核定之：．．．4.依第4款、第5款或第6款規定退伍者，由所隸單位檢附相關資料辦理。」 陸海空軍軍官士官服役條例（下稱服役條例）第15條第5款及同條例施行細則第12條第1項第4款亦分別定有明文。又強化國軍志願役軍官、士官及士兵考核具體作法（下稱具體作法）第7點規定：「不適服現役評審程序：各單位就個人犯過事實或辦理年度考評時，應依組織層級特性，規劃1至3級評審制度，逐級召開人評會，以記名投票方式，就相關佐證資料，進行公平、公正之考核評鑑，經與會人員三分之二表決通過定案，逐級簽報，獲核定權責單位完成考評決議（核予1次記大過2次或考列丙上以下之處分且不適服現役）即發布考評結果；相關資料（約談紀錄等）應送上一級主管單位核備。」顯見常備士官因個人因素經原服務機關核定一次記二大過後，另經人事評審會考核決議為不適服現役者，仍須經權責機關核定退伍，始生效力，至於原服務機關人事評審會對該士官所為不適服現役之決議，僅屬權責機關核定退伍行政處分之先行作業程序，該決議縱經原服務機關先行通知當事人，對當事人仍不生退伍之效力，自非行政處分。

三、本件原告起訴意旨略以：

（一）原告前係被告所屬軍械電子修護中隊三等士官長班長，於99年2月24日在台南縣仁德鄉酒後駕車，為警盤查，酒測值0.94毫克，有公共危險罪嫌，經國防部南部地方軍事法院檢察署檢察官起訴後，並經國防部南部地方軍事法院判處緩刑確定。被告就上述酒後駕車事件，於99年3月5日再以空一修大字第0990000394號(此部分經原告撤回訴訟)「懲罰令」，記大過二次，記過一次；嗣於99年3月11日再以空一修大字第0990000443號令(下稱系爭令文)核定「人事評審會議決議」，以原告不適服現役辦退。空軍第四四三戰術戰鬥機聯隊(下稱空軍第四四三聯隊)於99年3月15日以空一聯字第0990001907號令，核覆上述人事評審會決議，原告應辦理不適服現役退伍。則原告於酒後駕車之不當行為，既已經警方移送軍法機關偵辦，自應以刑事懲處為主，行政處分為輔，惟被告加重懲處暨雙重處罰，且未考量犯錯情節之輕重，有違一事一罰及比例原則。並「杜絕酒駕肇事，確維軍譽形象」軍紀通報，非法律，亦非法律授權訂定之法規命令，不得作為處分之依據。且原告在誤觸軍紀通報後，辦理處分作業之單位長官，竟告以申訴、申覆都沒有用，逼迫原告放棄申訴、申覆，實有違依法行政。又軍事長官之行政懲處權，並非無限大，及無法可約束，衡量單一違紀事件，被告同時以二大過，加上一過，再予以逼退之作法，實與法有違。且憲法明定，人民之工作權，應受保障。今只因違反酒後駕車之禁令，即將原告之工作權剝奪。一紙軍中行政命令之效力，竟大於憲法、刑法，殊有違行政程序法明定之依法行政宗旨。

（二）原告既已依法申訴、申覆，空軍四四三聯隊部於99年4月23日以空一聯人字第0990003168號函提出答辯，將正本送原告，副本送被告，卻未依法向上級單位即空軍司令部陳報，由空軍司令部組成之申覆委員會就申覆事件依法作成決定；也未明示不服之救濟方式。空軍四四三聯隊就本件違規事件，逕為一事三罰，且於軍法單位偵辦中，未依法先停止懲罰程序，完全與相關法律規定有違，且未依法覆審等語，並聲明求為判決訴願決定及原處分均撤銷。

四、經查，原告原係被告所屬之三等士官長，於99年2月24日酒復駕車肇事及違反軍紀，經被告於99年3月5日以空一修大字第0990000394號令核予大過2次及記過1次之懲罰，嗣召開不適服現役人事評審會評鑑其不適服現役，以系爭函文通知原告人事評審會決議結果，並以99年3月15日空一修大字第0990000467號函，呈請空軍第四四三聯隊再以99年4月13日空一聯人字第0990002784號函，轉呈國防部空軍司令部於99年4月15日以國空人勤字第0990003751號令核定原告不適服現役退伍，並以99年6月1日零時生效，空軍第四四三聯隊依國防部空軍司令部前令於99年4月22日以空一聯人字第0990003112號令告知原告不適服現役退伍，並以99年6月1日零時生效等情，此有被告、空軍第四四三聯隊、國防部空軍司令部前揭令、呈等影本附於原處分卷、訴願卷及本院卷可稽。揆諸前揭服役條例第15條第5款及同條例施行細則第12條第1項第4款之規定，可知本件原告不適服現役退伍，應自權責機關國防部空軍司令部99年4月15日國空人勤字第0990003751號令核定或空軍第四四三聯隊99年4月22日空一聯人字第0990003112號令告知原告時，發生效力。且查，國防部空軍司令部及空軍第四四三聯隊前揭令均有教示如不服行政處分得於文到之次日起30日向國防部訴願審委員會提起訴願。至於被告先前所為之系爭函文通知，參諸上述說明，僅屬權責機關核定退伍行政處分之先行作業程序，雖經被告通知當事人，僅為事實通知，對當事人仍不生法律上效力，自非行政處分。另系爭函文分雖載有原告得於30日內以書面提出申覆之記載，惟此係原告對被告系爭函文不認可時，得依前揭具體作法第8點之規定，提出書面申請再審議之期間，與訴願係不同之救濟途徑，系爭函文自不因被告有上述記載，即成為行政處分。是系爭函文僅係被告內部行政作用之公文，對外不發生效力，自非行政處分。訴願決定據此而為不受理之決定，依法亦無不合。原告對之提起本件行政訴訟，顯非合法，應予駁回。

五、依行政訴訟法第107第1項第10款、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

高雄高等行政法院第三庭