臺灣高雄地方法院107年度簡字第13號

臺灣高雄地方法院行政訴訟判決　　　　　 107年度簡字第13號

　　　　　　　　　　　　　　　　　　107年11月8日辯論終結

原告

林庭安

被告

高雄市政府衛生局

代表人

黃志中

訴訟代理人

黃玉卿

　　　　　　許紋雅

　　　　　　鄭富謙

上列當事人間菸害防制法事件，原告不服高雄市政府中華民國106 年12月6 日高市府法訴字第10630912100 號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、程序事項：按「原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限」，行政訴訟法第111 條第1 項定有明文。又簡易訴訟程序除第2 章別有規定外，仍適用通常訴訟程序之規定，同法第236 條亦規定甚明。原告起訴時原聲明「原處分及訴願決定均撤銷」（本院卷第3 頁背面），嗣於民國107 年11月8 日言詞辯論期日當庭變更聲明，真意為：「被告民國106 年9 月4 日高市衛健字第10636453700 號函及該部分訴願決定均撤銷。被告應依原告106 年7 月17日之申請，就105 年1 月21日高市衛健字第00000000000 號菸害防制法裁處事件，作成准予行政程序重開之處分」，經被告同意（本院卷第75至76頁），核原告所為前揭訴之變更，符合同法第111 條第1 項但書要件，得予變更。

二、事實概要：原告於民國104 年10月7 日進口「METEL MATERIALS FOR LED LIGHT 」貨品一批（進口報單：第CX//04/223/ SX675 號），經臺北關查驗結果，前開進口貨品為「霧化器（FOOTOON AQUA FX ）」30SET 、「3ML TANK」10PCE 及「5ML TANK」10PCE ，為電子煙之零組件，臺北關認原告擅自輸入電子煙零件，乃移請被告處理。經被告核認原告前開輸入電子煙及相關零件之行為違反菸害防制法第14條（下稱系爭法律）規定之事證明確，爰依同法第30條第1 項規定，以105 年1 月21日高市衛健字第10530444600 號行政裁處書（下稱裁罰處分），裁處新臺幣（下同）2 萬元罰鍰。原告不服，向高雄市政府提起訴願後遭駁回（下稱前訴願決定）。原告不服，復於105 年12月20日向高雄市政府申請訴願再審，案經高雄市政府以106 年5 月10日高市府法訴字第00000000000 號決定再審不受理。原告仍不服，乃於106 年7 月17日向被告申請重開行政程序，經被告審理後以106 年9 月4 日高市衛健字第10636453700 號函駁回其申請（下稱原處分）。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，原告仍不服，遂提起本件訴訟。

三、原告主張：參考高雄高等行政法院106 年度簡上字第30號判決認為國健署就菸害防制法第14條所規範「菸品形狀之糖果、點心、玩具或其他任何物品」，擴張解釋及於與菸品形狀不同之電子煙零件，與菸害防制法第14條之規定意旨不符，應不予適用。及臺灣臺南地方法院105 年度簡字第55號行政訴訟判決認為，在法規並未制定明確之規範禁止相關物品之輸入、販賣或需經核准後始得輸入以前，該案原告販賣販賣電子蒸汽機及其他相關物品之行為，應不受限制，更遑論加以處罰。故裁處處分認原告違反菸害防制法，實有行政程序法第128 條第3 款相當於行政訴訟法所定再審事由（適用法規顯有錯誤）且足以影響行政處分，原處分否准行政程序重開，訴願決定未予糾正，均有未合等語。並聲明：原處分及該部分訴願決定均撤銷。被告應依原告106 年7 月17日之申請，就105 年1 月21日高市衛健字第10530444600 號菸害防制法裁處事件，作成准予行政程序重開之處分。

四、被告則以：

（一）行政程序法第128 條規定之適用係針對已不可爭訟之行政處分，倘行政處分之相對人或利害關係人已依法提起訴願或行政訴訟，即發生阻斷行政處分確定之效果，自應循該救濟程序救濟（包括再審程序），並無適用行政程序法第128 條規定申請撤銷、廢止或變更行政處分之餘地，此法務部99年11月30日法律決字第0999047851號著有函釋。裁處處分既經訴願程序實體確定維持之合法行政處分，原告再為之爭執，揆諸前揭函釋及法律規定意旨，即非屬得依行政程序法第128 條規定申請重開行政程序之範疇，於法自有未合。

（二）原告援引上開判決藉以指摘裁處處分不當，仍屬對事實認定或法律上見解有所爭執，要難謂裁處處分適用法規顯有錯誤，而據為聲請行政程序重開之理由。高雄市政府及被告既非該事件之關係機關，自不受上揭法院判決之拘束職是，裁處處分已踐行通常之救濟途逕，並經訴願程序實體確認在案，與行政程序法第128 條第1 項本文規定不符，乃依同法第129 條規定駁回原告重開行政程序之申請，原處分自屬有據，原告之訴顯無理由等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。

五、如事實概要欄所載之事實，除下列爭點外，為兩造所不爭執，並有裁處處分、前訴願決定、原處分、本件訴願決定附卷可稽，應可認定。兩造之爭點為：原告依行政程序法第128條第1 項第3 款連結至行政訴訟法第273 條第1 項第1 款規定，主張重開行政程序是否有理由？

六、本院之判斷：

（一）按行政程序法第128 條規定：「（第1 項）行政處分於法定救濟期間經過後，具有下列各款情形之一者，相對人或利害關係人得向行政機關申請撤銷、廢止或變更之。但相對人或利害關係人因重大過失而未能在行政程序或救濟程序中主張其事由者，不在此限：1.具有持續效力之行政處分所依據之事實事後發生有利於相對人或利害關係人之變更者。2.發生新事實或發現新證據者，但以如經斟酌可受較有利益之處分者為限。3.其他具有相當於行政訴訟法所定再審事由且足以影響行政處分者。（第2 項）前項申請，應自法定救濟期間經過後3 個月內為之；其事由發生在後或知悉在後者，自發生或知悉時起算。但自法定救濟期間經過後已逾5 年者，不得申請。」第129 條規定：「行政機關認前條之申請為有理由者，應撤銷、廢止或變更原處分；認申請為無理由或雖有重新開始程序之原因，如認為原處分為正當者，應駁回之」。行政程序法第128 條、第129 條重開程序之決定可分為兩個階段，第一階段准予重開，第二階段重開之後作成決定將原處分撤銷、廢止、變更或仍維持原處分。若行政機關第一階段即認為重開不符合法定要件，而予以拒絕，就沒有第二階段之程序。上述二種不同階段之決定，性質上皆是新的處分。受處分不利影響之申請人依法自得提起行政爭訟（最高行政法院97年度裁字第5406號裁定意旨參照）。

（二）次按「行政程序法第128 條第1 項所稱『法定救濟期間經過後』，係指行政處分因法定救濟期間經過後，不能再以通常之救濟途徑，予以撤銷或變更，而發生形式確定力者而言。非經實體判決確定之行政處分，符合上開規定者，自得依上開規定申請重新進行行政程序」（最高行政法院99年度判字第1016號判決意旨參照）。行政處分的制度設計，雖然是仿照法院判決而來，但縱然法院之判決，亦可經由再審而重為審查，如有違法，並予以廢棄。行政處分之作成，通常不如法院程序之嚴謹，其正確性亦不如法院之判決，尤應給予重新審查之機會。本件裁處處分雖經原告提起訴願、訴願再審，終究只是行政內部自我審查，並未經過實體判決，依上開最高行政法院判決意旨，人民得申請行政程序重開。法務部99年11月30日法律決字第0999047851號函釋關於經過訴願即不得申請程序重開的見解，不當限制人民申請重開的程序權利，過度重視法安定性而犧牲依法行政原則，增加行政程序法第128 條第1 項所無之限制，違反法律保留原則，不予適用。被告主張，並無理由。又行政程序法第128 條第1 項第3 款連結至同法第273 條第1 項第1 款所謂適用法規顯有錯誤之再審事由，「係指行政機關就原處分所適用之法規與該案應適用之現行法規相違背，或與解釋判例有所牴觸者而言；至於事實之認定或法律上見解之歧異，上訴人對之縱有爭執，要難謂為適用法規顯有錯誤，而據為聲請行政程序重開之理由」（最高行政法院100 年度判字第1559號判決意旨參照）。

（三）系爭法律第1 條規定：「為防制菸害，維護國民健康，特制定本法；本法未規定者，適用其他法令之規定。」第2條第1 款、第2 款規定：「本法用詞定義如下：1.菸品：指全部或部分以菸草或其代用品作為原料，製成可供吸用、嚼用、含用、聞用或以其他方式使用之紙菸、菸絲、雪茄及其他菸品。2.吸菸：指吸食、咀嚼菸品或攜帶點燃之菸品之行為。」第14條規定：「任何人不得製造、輸入或販賣菸品形狀之糖果、點心、玩具或其他任何物品。」第30條第1 項規定：「製造或輸入業者，違反第14條規定者，處1 萬元以上5 萬元以下罰鍰，並令限期回收；屆期未回收者，按次連續處罰。」揆諸國人諸多疾病（如癌症、慢性肺部疾病等）與吸菸有關，對於國家整體醫療照護費用與生產力將產生排擠效應及不良影響，依96年7 月11日增訂菸害防制法第14條所揭櫫：「菸草控制框架公約第16條規定締約國應禁止生產及銷售對未成年人具吸引力之菸品形狀之糖果、點心、玩具或其他任何物品，爰增列本條」之立法理由，及本條係規定在菸害防制法第三章，其章名為「兒童及少年、孕婦吸菸行為之禁止」，換言之，立法機關制訂系爭規定之目的，乃係為避免未成年人將形似菸品之任何物品，作為模仿吸菸情狀之工具，進而養成吸食菸品之習慣，並藉此達到保護國民健康之立法目的。所以菸害防制法第14條管制對象應該是只有菸品形狀的物品，否則未成年人依同法第12條規定本來就禁止吸菸、依第13條規定也禁止供應菸品給未成年人，第14條之「菸品形狀物品」如果又包含「菸品」，則根本是無意義的重複規定，也與例示的「糖果、點心、玩具」不符。

（四）又菸草控制框架公約（FCTC）第16條規定：「1.每一締約方應在適當的政府級別採取和實行有效的立法、實施、行政或其他措施禁止向低於國內法律、國家法律規定的年齡或18歲以下者出售菸草制品。這些措施可包括：( a)要求所有菸草製品銷售者在其銷售點內設置關於禁止向未成年人出售菸草的清晰醒目告示，並且當有懷疑時，要求每一購買菸草者提供適當證據證明已達到法定年齡；( b)禁止以可直接選取菸草製品的任何方式，例如售貨架等出售此類產品；( c)禁止生產和銷售對未成年人具有吸引力的菸草製品形狀的糖果、點心、玩具或任何其他實物；以及(d ) 確保其管轄範圍內的自動售菸機不能被未成年人所使用，且不向未成年人促銷菸草製品。2.每一締約方應禁止或促使禁止向公眾尤其是未成年人免費分發菸草製品。3.每一締約方應努力禁止分支或小包裝銷售捲菸，因這種銷售會提高未成年人對此類製品的購買能力。4.各締約方認識到，防止向未成年人銷售菸草製品的措施宜酌情與本公約中所包含的其他規定一併實施，以提高其有效性。5.當簽署、批准、接受、核准或加入本公約時，或在其後的任何時候，締約方可通過有約束力的書面聲明表明承諾在其管轄範圍內禁止使用自動售菸機，或在適宜時完全禁止自動售菸機。依據本條所作的聲明應由保存人周知本公約所有締約方。6.每一締約方應採取和實行有效的立法、實施、行政或其他措施，包括對銷售商和批發商實行處罰，以確保遵守本條第1-5 款中包含的義務。7.每一締約方宜酌情採取和實行有效的立法、實施、行政或其他措施，禁止由低於國內法律、國家法律規定的年齡或18歲以下者銷售菸草製品」，從上開規定可知系爭法律第14條之目的應係管制對未成年人具有吸引力的菸品形狀物品；另依改制前衛生署國民健康局98年3 月16日國健教字第0980700249號函電子煙產品管理相關問題諮詢會議記錄：「2.菸害防制法第14條，『任何人不得製造、輸入或販賣菸品形狀之糖果、點心、玩具或其他任何物品』本條立法意旨係為防範業者針對兒童、青少年或未成年者開發性質相類於菸品之『糖果、點心、玩具』商品，而讓兒童、青少年有模仿吸菸行為之疑慮。若要將電子煙以該條條文規範，最好有相關研究可佐證電子煙的形狀，會讓兒童、青少年有模仿吸菸行為之疑慮。」足知立法者為避免心智尚未完全成熟之未成年人接觸形同菸品之可近性物品，受到該形同菸品物品形象吸引之滲透影響，增加嘗試吸菸之危險性，斟酌未成年人健康成長為國家競爭力及永續發展之基礎，雖其與商業經濟活動發生利益衡突之情況，惟兩相權衡結果，基於保護未成年人最佳利益之風險預防原則，乃決定採取嚴格之管制措施，以杜絕未成年人有接觸菸品形狀之糖果、點心、玩具或其他任何物品之機會，有效排除影響未成年人有關菸品認知及吸菸態度之不利因素，俾維護國民健康，並落實菸害防制法之立法目的與規範功能。是以，依上開法規之立法目的及相關會議記錄可以得知，系爭法律第14條制定之規範目的，應參酌該整部法規之體系及其立法理由，應是指外觀上具有「菸品形狀」，且須具有「足令未成年人於認知上產生可作為模仿菸品之混淆」之特性，二者要件均該當時，行政機關始得以系爭法律第14條及第30條為裁處。

（五）依照高雄高等行政法院穩定一致的見解，憲法上之法律保留原則，乃現代法治國原則之具體表現，不僅規範國家與人民之關係，亦涉及行政、立法兩權之權限分配。國家對人民自由權利之限制，應以法律定之，且不得逾必要程度，乃憲法第23條所明定。立法者業已權衡未成年人健康風險與行為人營業自由之利益衡突，並未管制「製造、輸入或販賣可能構成菸品形狀之糖果、點心、玩具或其他任何物品之『部分成分或零組件』」之行為，基於權力分立原則，執法機關自應尊重立法機關之立法形成自由及價值選擇，以符合法治國原則。行政罰法第4 條的處罰法定主義也規定：行政罰的處罰，必須以行為時的法律（含明確授權的法規命令）或自治條例有明文規定為限。系爭法律第14條的「進口菸品形狀物品」，不包括進口電子煙「零件」（主機、電子煙液、煙油或霧化器等）的行為；至於製造、輸入或販賣非菸品形狀的電子煙（不含尼古丁）或其重要成分或零件的新型態商品，是否應立法管制及如何管制（管制方式及強度），涉及人民營業自由，應屬法律保留事項，亦屬立法政策問題，自應尊重立法機關的決定權限（高雄高等行政法院107 年度簡字第19、28、30、31號判決意旨參照）。

（六）經查，原告於106 年5 月10日訴願再審決定後3 個月內即106 年7 月17日申請程序重開，且其於裁處處分訴願程序中即不斷主張裁處處分適用法規違誤，揆諸前揭說明，自得提起程序重開之申請。次查，原告於104 年10月7 日所進口者均為電子煙零件，為兩造所不爭執（本院卷第77頁），被告所為裁處處分不當擴張解釋及於與菸品形狀不同的電子煙零件，與菸害防制法第14條的規定不符，違反處罰法定主義，自有適用法規顯有錯誤且足以影響裁處處分的情形，應可認定。被告依行政程序法第128 條第1 項第3 款連結至同法第273 條第1 項第1 款規定，有義務依原告申請重新開啟行政程序，重新審查裁處處分之適法性，以符合依法行政原則。

七、從而，被告否准原告程序重開之申請，於法有違，應予撤銷。此部分訴願決定未予更正，亦有未合。原告訴請撤銷原處分及該部分訴願決定，並請求判命被告作成對於105 年1 月21日高市衛健字第10530444600 號菸害防制法裁處事件准予行政程序重開之處分，為有理由，應予准許。

八、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻防方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，爰不一一詳予論述，併此指明。

據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第236條、第200條第3款、第98條第1項前段，判決如主文。