臺灣高雄地方法院100年度訴字第1463號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　 100年度訴字第1463號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

黃憲政

指定辯護人

本院公設辯護人黃文德

被告

楊聯趰

上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公訴（100 年度偵字第23060 號），本院判決如下：

主文

事實

一、黃憲政前於民國93年間，因妨害自由案件經臺灣高等法院判處有期徒刑4 月15日，甫於97年9 月8 日縮行期滿執行完畢；另楊聯趰前於90年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣屏東地方法院判處有期徒刑8 月、6 月，應執行有期徒刑1 年確定；復因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣高等法院高雄分院判處有期徒刑1 年6 月確定；上開3 罪嗣經臺灣高等法院高雄分院合併定其應執行刑為有期徒刑2 年5 月；復又因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣屏東地方法院以92年度訴字第451 號判處有期徒刑1 年確定，而與上開裁定應執行之有期徒刑2 年5 月接續執行，甫於96年3 月26日假釋付保護管束期滿未經撤銷視為執行完畢；詎均不知悔改，分別為下列行為：

㈠黃憲政明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、具殺傷力之子彈及主要組成零件彈匣，係槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 款、第2 款、第3 項所列管之槍砲、彈藥及主要組成零件，非經中央主管機關許可，不得持有，竟未經中央主管機關許可，基於持有具有殺傷力之改造手槍、子彈及主要組成零件之犯意，於民國100 年8 月間，向綽號「正義仔」之鄭正義（另案經臺灣屏東地方法院檢察署以100 年度偵字第8513號偵查起訴）以新台幣（下同）13萬許，購買如附表編號一至編號三所示具有殺傷力之改造手槍共3 支、附表編號五所示具有殺傷力之子彈共11顆（另有如附表編號四至編號七所示不具殺傷力之子彈共59顆）及編號八所示之槍枝主要組成零件彈匣5 個，而無故持有上開具有殺傷力之非制式手槍、子彈及彈匣；另黃憲政亦明知大麻係毒品危害防制條第二條第二項第二款所列之第二級毒品，不得持有，竟於100 年8 月1 日前某日，自姓名年籍不詳之成年人處，購得第二級毒品大麻1 包（驗前淨重0.39公克，驗後淨重0.37公克）而持有之；嗣於100 年8 月1 日下午1 時35分許，黃憲政駕駛車號2402-YQ 號自小客車搭載楊聯趰行經高雄市新興區○○○路與民族二路口時，因形跡可疑而為警攔查，並經其同意後為警搜索上開自小客車，而扣附表編號一至三所示之前揭具殺傷力之改造手槍共3 支、附表編號五所示具殺傷力之子彈共11顆（另有不具殺傷力如附表編號四至七所示之子彈共59顆）、附表編號八所示之槍枝主要組成零件彈匣共5 個及附表編號十五所示之大麻一包，而悉上情。

㈡楊聯趰於100 年8 月1 日下午1 時35分許，在高雄市新興區○○○路與民族二路口為警攔查時，為規避警方查緝及相關刑事責任，竟基於偽造署押之犯意，冒用其胞弟「楊聯吉」之名義，接續於同日下午年1 時35分許及3 時15分許在高雄市政府警察局交通大隊製作筆錄時，於「拘提逮捕告知本人通知書」「拘提逮捕告知親友通知書」之「被通知人簽名捺印欄位」，偽造其弟「楊聯吉」之署押共2 枚，並按印其指印共2 枚於其上，分別表示「楊聯吉」本人收受該通知單，而偽造署押，均足以使真正名義人「楊聯吉」受有刑事追訴之危險，並妨害司法機關對於犯罪偵查之正確性。嗣經楊聯趰之妻子莊淑珍到場指認，始悉上情。

二、案經高雄市政府警察局刑警大隊移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、有罪部分

一、證據能力

㈠鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任1 人或數人充之：1.就鑑定事項有特別知識經驗者。2.經政府機關委任有鑑定職務者；鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告；法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203 條至第206 條之1 規定，刑事訴訟法第198 條、第206 條第1項、第208 條第1 項分別定有明文。本件卷附內政部警政署刑事警察局100 年9 月15日刑鑑字第1000112507號鑑定書（100 年度偵字第23060 號卷< 下稱偵卷> 第50頁至第52頁）及100 年9 月2 日法務部調查局濫用藥物實驗室調科壹字第10023019650 號鑑定（偵卷第49頁），雖係被告以外之人即內政部警政署刑事警察局、法務部調查局於審判外之書面陳述，然依上開規定，為刑事訴訟法第159 條第1 項規定之例外情形，均應有證據能力。

㈡按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 亦著有明文。查本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述，縱屬傳聞證據部分，然均經公訴人、被告及其辯護人就前開審判外之陳述於本院審判程序中同意做為證據，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌此等證據資料製作時之情況，核無違法取證或證明力明顯過低之瑕疵，本院亦認以之作為證據應屬適當，故揆諸上開規定，應認前揭證據資料均例外有證據能力。

二、實體認定

㈠訊據被告黃憲政對於其於上揭時地持有具有殺傷力之改造手槍、具有殺傷力之子彈、改造手槍之主要組成零件彈匣及持有第二級毒品大麻等情均坦承不諱，復有高雄市政府警察局槍枝初步檢視報告表（警卷第15頁至第20頁）、扣案如附表所示之改造槍枝、子彈、彈匣及高雄市政府警察局刑警大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（警卷第10頁至第14頁）、扣押物品照片照片（見警卷第18頁至第21頁）在卷可資佐證，且而該扣案之槍彈經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果：㈠送鑑手槍3 枝，其中：1.送鑑手槍1 枝（槍枝管制編號00000000 00 ），認係改造手槍，由仿VALTRO廠85COMBAT型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力（照片1 ～3）。2.送鑑手槍1 枝（槍枝管制編號0000000000），認係改造手槍，由仿VALTRO廠85COMBAT型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。（照片4 ～6 ）。3.送鑑手槍1 枝（槍枝管制編號0000000000），認係改造手槍，由仿COLT廠半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力（照片7 ～9 ）。㈡送鑑子彈70顆，其中：1.子彈3 顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑9.0+0.5mm 金屬彈頭而成，採樣1 顆試射，雖可擊發，惟發射動能不足，認不具殺傷力（照片10～11）。2.子彈15顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.0+0.5mm 金屬彈頭而成，採樣5 顆試射，1 顆可擊發，認具殺傷力；3 顆雖可擊發，惟發射動能不足，認不具殺傷力；1 顆無法擊發，認不具殺傷力（照片12～13）。3.子彈14顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.0+0. 5mm金屬彈頭而成，採樣5 顆試射，雖可擊發，惟發射動能不足，認不具殺傷力（照片14～15）。4.子彈38顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑7.0+0.5m m金屬彈頭而成，採樣13顆試射，4 顆，雖可擊發，惟發射動能不足，認不具殺傷力；9 顆無法擊發，認不具殺傷力（照片16～17）。㈢送鑑彈匣8 個，認均係金屬彈匣（照片18）；有內政部警政署刑事警察局10 0年9 月15日刑鑑字第10 00112507 號鑑定書在卷可稽（偵卷第50頁至第52頁）；又扣案之煙草一包經送驗結果，確含第二級毒品大麻成分，驗前淨重0.39公克，驗後淨重0.37公克，亦有100 年9 月2 日法務部調查局濫用藥物實驗室調科壹字第10023019650 號鑑定書在卷可佐（偵卷第49頁）；均堪認被告黃憲政上開之自白均與事實相符，其犯行洵堪認定。

㈡訊據被告楊聯趰對於偽造署押之犯罪事實亦坦承不諱，其於警詢、偵訊及本院審理均供稱：伊因遭通緝，未免遭警送執行，故偽造其弟「楊聯吉」之署押於逮捕通知書上等語（警卷第39頁反面、偵卷第43頁反面、本院二卷第65頁），核與其妻莊淑珍於警詢時陳稱：100 年8 月1 日下午1 時35分許為警查獲之男子確為其夫楊聯趰等語相符（警卷第9 頁反面），並有高雄市政府警察局刑警大隊執行逮捕告知本人/ 親友通知書（警卷第23頁、25頁）在卷可參，是被告楊聯趰自白核與事實相符，事證明確，犯行亦堪認定。

三、論罪、科刑及沒收

㈠黃憲政部分按彈匣為手槍之主要組成零件，內政部86年11月24日台(86)內警字第8670683 號公告已有明文；故核被告黃憲政所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經許可持有具殺傷力之改造槍枝罪、同條例第12條第4 項之未經許可持有子彈罪、同條例第13條第4 項未經許可持有改造手槍之主要組成零件罪（公訴意旨漏論被告持有彈匣5 個部分，係犯持有改造手槍之主要組成零件罪）及毒品危害防制條例第11條第2 項持有第二級毒品罪（持有大麻部分）。另扣案如附表編號一至編號三、編號五及編號八所示之槍枝、子彈及彈匣均係被告黃憲政同時向綽號「正義仔」之鄭正義所買受，業經其於警詢、偵訊及本院審理時供承在卷（警卷第8 頁反面、偵卷第26頁、本院二卷第92頁），是被告黃憲政乃同時持有上開手槍、子彈及彈匣，而係以一行為同時觸犯未經許可持有具殺傷力之改造槍枝、未經許可持有子彈及未經許可持有改造手槍之主要組成零件3 罪，為想像競合犯，依刑法第55條之規定，應從一重以槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4項之未經許可持有改造槍枝罪處斷。又被告上開所犯未經許可持有改造槍枝及持有第二級毒品（持有大麻部分）二罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰；再被告黃憲政前有如事實欄所示之論罪科刑執行情形，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷足參，其於5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1 項加重其刑。復按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項規定：「犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑。拒絕供述或供述不實者，得加重其刑至三分之一」。查本件被告黃憲政於偵訊時即自白持有附表編號一至三所示具有殺傷力之改造槍枝、如附表編號五所示具有殺傷力之子彈11顆及編號八所示之彈匣5 個，並供出上開槍枝之來源為「正義仔」即鄭正義，致偵查機關得據此供述而查獲鄭正義，並業經提起公訴（臺灣屏東地方法院檢察署檢察官100 年度偵字第8513號），此有被告100 年8 月1日及25日之警詢檢舉筆錄及該起訴書在卷足憑（本院卷第38頁至第42頁、第95頁至第96頁），是被告黃憲政所犯上開槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項及第13條第4 項之罪，均符合上開規定，亦均應予以減輕其刑；並均依法先加後減之。爰審酌被告黃憲政非法持有具殺傷力之改造手槍多達3 支、具有殺傷力之子彈多達10餘發，及改造槍枝之主要組成零件彈匣亦多達5 個，對他人之身體、生命及社會治安均構成潛在之危險，影響社會秩序情節重大，所為實屬不該，暨明知國家對於查緝毒品之禁令，猶非法持有第二級毒品大麻，此行為不僅有害社會秩序，更對社會治安產生潛在威脅；惟念其犯後尚能坦承犯行之犯後態度，及其持有扣案槍、彈之期間，尚無證據足證被告確有持之用於其他犯罪之情形，對社會尚未產生具體危害，及衡以扣案槍枝、子彈、彈匣及第二級毒品大麻之數量及犯罪動機、目的等一切情狀，就其未經許可持有改造槍枝部分量處有期徒刑3 年4 月，併科罰金10萬元，並審酌其教育程度及經濟狀況，就併科罰金部分，諭知如易服勞役以每日2000元為折算標準；另就其持有第二級毒品大麻部分，量處有期徒刑3 月，並定其執行刑及諭知罰金部分易服勞役之折算標準。末查，扣案之具有殺傷力如附表編號一至編號三所示之改造手槍3 支（含彈匣3 個，槍枝管制編號：0000000000、0000000000、0000000000 ）、如附表編號五所示之非制式子彈10顆（具殺傷力者原合計11顆，其中1 顆業經試射已失其效用，毋庸宣告沒收外）應均具殺傷力，另編號八所示之彈匣5 個為金屬製，有內政部警政署刑事警察局10 0年9 月15日刑鑑字第1000 112507 號鑑定書在卷可稽（偵卷第50頁至第52頁），自係槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 款、第2 款及第3 項所定之槍砲、槍枝主要之組成零件，均屬違禁物，應依刑法第38條第1 項第1 款之規定宣告沒收之；又扣案之煙草一包經送驗結果，確含第二級毒品大麻成分，驗前淨重0.39公克，驗後淨重0.37公克，有100 年9 月2 日法務部調查局濫用藥物實驗室調科壹字第100230 19650號鑑定書在卷可佐（偵卷第49頁）足證前開煙草屬違禁物無訛，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，沒收銷燬之；另裝放上開毒品之包裝袋共1 只，因與毒品難以析離，且無析離之實益與必要，併予宣告沒收銷燬之；至於鑑驗耗損部分，既已滅失，無庸沒收；至扣案如附表編號四至編號七所示其餘不具殺傷力之子彈59顆，自無庸宣告沒收，併此敘明。

㈡楊聯趰部分按偵查機關所製作之逮捕通知書、權利告知書，其上僅備有「被通知（告知）人簽章欄」，則在該等欄位下簽名及捺指印時，僅處於受通知（告知）者之地位，尚不能表示其係有製作何種文書之意思及曾為何項意思表示，故若有冒名而為之者，應認成立偽造署押罪（最高法院91年度台非字第 294號、第295 號判決意旨及同院94年7 月26日第11次刑事庭會議結論參照）；查本案中，「高雄市政府警察局刑警大隊執行逮捕告知本人/ 親友通知書」係員警依法製作，並命被告於被通知人欄位簽名確認，而被告楊聯趰為掩飾其遭通緝之身份遂偽造「楊聯吉」署押於其上，實難認有何製作文書及曾為何項之意思表示，是核被告楊聯趰所為，係犯法第 217條偽造署押罪；另被告楊聯趰先後於「逮捕通知書」上偽造「楊聯吉」之署名及指印，從客觀上觀察，均係於同一刑事案件中，欲達同一逃避刑責目的之接續數個舉動，在主觀上顯係基於一貫之犯意，在客觀上各動作係時間密切接近接續地侵害同一法益所為，且各行為獨立性極為薄弱，難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，應包括於一行為予以評價，為接續犯；又被告楊聯趰前有上開犯罪事實欄所載之論罪科刑執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，其受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。爰審酌被告楊聯趰擅自冒用他人名義，以掩飾其真實身分，圖免到案執行，足見其法治觀念淡薄。惟犯後尚能坦承犯行等一切情況，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金折算標準，以資懲儆。至被告楊聯趰偽造之「楊聯吉」署名及指印共4 枚，均係被告所偽造，無論屬於犯人所有與否，應依刑法第219 條規定宣告沒收，附此敘明。

貳、不受理部分

一、公訴意旨略以：被告黃憲政先後於100 年8 月1 日下午1 時30分許，基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於其所駕駛之車號2402-YQ 自小客車內，分別以將海洛因捲入香菸產生煙霧以吸食及玻璃球燒烤產生煙霧以吸食方式，先後施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命各一次，嗣經警於100 年8 月1 日下午1 時35分許，在高雄市新興區○○○路與民族二路口查獲，並經其同意後扣附表編號九至十四所示之物；因認被告黃憲政涉犯毒品危害防制條例第10條第1 項及第2 項施用第一、二級毒品罪嫌云云。

二、按除刑事訴訟法有特別規定外，已受請求之事項未予判決，或未受請求之事項予以判決，其判決當然違背法令，同法第379 條第12款定有明文。故檢察官就被告之犯罪事實以實質上或裁判上一罪起訴者，因其刑罰權單一，在審判上為一不可分割之單一訴訟客體，法院自應就全部犯罪事實予以合一審判，以一判決終結之，如僅就其中一部分加以審認，而置其他部分於不論，即屬刑事訴訟法第379 條第12款所稱「已受請求之事項未予判決」之違法。又已經提起公訴之犯罪事實，除經檢察官依法撤回起訴外，並不能因檢察官在審判期日表示減縮起訴事實或未予陳述主張而發生消滅訴訟繫屬之效力，此與民事訴訟程序因採當事人處分權主義而得由當事人減縮應受判決事項之聲明之情形不同，換言之，該部分既未消滅訴訟繫屬，法院仍應予以裁判（最高法院97年度台上1157號判決參照）。經查，本件偵查檢察官於100 年度偵字第23060 號起訴書「犯罪事實欄一、」已載明被告黃憲政有上開施用第一、二級毒品犯嫌，於「證據及所犯法條欄」亦載稱被告黃憲政係犯毒品危害防制條例第10條第1 項、第2項施用第一、二級毒品罪嫌，而上開起訴書第5 頁上蓋有「臺灣高雄地方法院檢察署章」之機關公印文，且經該署以100 年雄檢瑞冬100 偵23060 字第16795 號函附起訴於本院，並業經本院據以於100 年11月16日分案乙節，有該署上開函文、起訴書、本院分案章在卷可參（院一卷第1 頁至第5 頁），是被告黃憲政施用第一、二級毒品罪嫌部分顯均在檢察官起訴範圍之內，應屬無訛；至檢察官雖於本院準備程序時庭呈刪除黃憲政施用第一、二級毒品罪嫌部分之起訴書並表示起訴範圍應以法務部公告之起訴書為真，而當庭更正起訴範圍云云（見院一卷第55頁至第60頁、第63頁），然揆諸上揭說明，仍不能認此部分已發生消滅訴訟繫屬之效力，已甚明確；綜上，依卷附起訴書所載，黃憲政施用第一、二級毒品罪嫌部分既經起訴，自屬已受請求之事項，而為本院判決效力所及，核先敘明。

三、次按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第303 條第1 款、第307 條分別定有明文。次按犯毒品危害防制條例第10條之罪（施用第一級、第二級毒品）者，檢察官應聲請法院裁定，或少年法院（地方法院少年法庭）應先裁定，令被告或少年入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾2 月。觀察、勒戒後，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）依據勒戒處所之陳報，認受觀察、勒戒人無繼續施用毒品傾向者，應即釋放，並為不起訴之處分或不付審理之裁定；認受觀察、勒戒人有繼續施用毒品傾向者，檢察官應聲請法院裁定或由少年法院（地方法院少年法庭）裁定令入戒治處所強制戒治，其期間為6 個月以上，至無繼續強制戒治之必要為止，但最長不得逾1 年。依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年後再犯第10條之罪者，適用本條前2 項之規定（聲請裁定觀察勒戒、強制戒治）；觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理，毒品危害防制條例第20條、第23條亦分別規定明確。依上開之規定，檢察官對於犯毒品危害防制條例第10條施用第一級、第二級毒品罪之被告提起公訴，須以被告前經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯同條之罪，為其前提要件；如被告非屬少年而初犯施用第一級、第二級毒品犯行，檢察官未聲請法院令被告入勒戒處所觀察、勒戒，而逕行提起公訴，其起訴即屬違背程序，法院即應依上開說明以起訴之程序違背規定，而諭知不受理之判決。

三、經查，本件被告黃憲政雖坦承於上開時地施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命各1 次，且其尿液經送檢驗結果亦呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，有其臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室--高雄KH/2011/00000000號濫用藥物檢驗報告附卷可參（偵卷第91頁），是其有施用第一級毒品之犯行，應堪認定。惟查，被告前未曾因施用第一級或第二級毒品而經觀察、勒戒，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足佐，既被告並非少年而係初犯毒品危害防制條例第10條之罪，則依同條例第20條第1 項之規定，原應由檢察官聲請法院裁定令被告入勒戒處所施以觀察、勒戒，故本件檢察官就被告施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行，未聲請裁定觀察、勒戒，即逕對之起訴，其起訴之程序與法顯有未合，核之上開說明，爰不經言詞辯論，逕為不受理判決之諭知。末查，本件施用毒品部分既經本院為不受理判決，則附表編號九至編號十四所示之物，即與本件無涉，故不予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，第303 條第1款、第307 條，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項、第13條第4 項、第18條第4 項，毒品危害防制條例第11條第2 項、第18條第1 項前段，刑法第11條前段、第217 條、第219 條、第55條、第51條第5 款、第9 款、第47條第1 項、第41條第1 項前段、第42條第3 項前段、第38條第1 項，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。

本案經檢察官賴寶合到庭執行職務。