臺灣高雄地方法院100年度訴字第794號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　100年度訴字第794號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

戴瑞鈴

指定辯護人

本院公設辯護人陳信凱

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（100 年度偵字第9647號），本院判決如下：

主文

事實

一、戴瑞鈴（起訴書誤載為戴瑞玲）明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所明定之第一級毒品，未經許可不得持有、販賣。竟基於意圖營利之犯意，於民國（下同）99年7 月12日14時21分許，先在所使用之0000000000號門號與黃進勝所使用之0000000000號門號通訊中，合意以新臺幣（下同）1,500 元之價格販賣海洛因予黃進勝後，再騎乘車號XY7-750 號普通重型機車至約定之高雄市○○區○○路243號「環州生鮮超市」前，交付第一級毒品海洛因2 包（驗後合計餘重0.226 公克）予黃進勝，並取得其中之對價1,000元（允黃進勝賒欠500 元）。嗣於同日15時15分許，員警尾隨黃進勝至高雄市仁武區○○○路與澄觀路口時，對黃進勝與同行女友劉美岑進行盤查，並經其同意在劉美岑外套口袋內扣得上揭黃進勝所購入之第一級毒品海洛因2 包（另經本院以100 年度聲字第2033號裁定宣告沒收銷燬）。

二、案經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官自動檢舉簽分偵查後起訴。

理由

壹、證據能力部分

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之1 及之5 分別定有明文。

二、本案認定事實所引用之卷內證據資料，㈠除原已符同法第159 條之1 至第159 條之4 規定，及法律另有規定等傳聞法則例外規定，而得作為證據外，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，而檢察官於本院審理時，已同意其作為本案證據之證據能力，被告戴瑞鈴及其指定辯護人均爭執黃進勝於警詢陳述無證據能力，其餘則不爭執證據能力，且未於言詞辯論終結前聲明異議。㈡本院審酌黃進勝於警詢之陳述，並無刑事訴訟法第159 條之2 及第159 條之3 所示情形，依刑事訴訟法第159 條第1項 之規定，自不得作為證據。其他供述證據，本院審酌各該供述證據作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，依前揭法條意旨，自得為證據。

貳、認定事實所憑之證據及理由

一、訊據㈠被告戴瑞鈴於警詢自白及本院審理後階段自白有前揭販賣第一級毒品海洛因之事實，核與①證人黃進勝、劉美岑於偵查中具結證述（見99他2968號卷頁17-18 、201-202 、211-212 ）及證人黃進勝於本院審理時到庭具結並接受被告對質詰問之證述相符（見本院卷頁29-38 ），復有②證人黃進勝所使用0000000000號門號通聯紀錄表及手機翻拍照片3張、車號ZY7-750 號普通重型機車詳細資料報表、路口監視錄影翻拍照片、被告向他人借用之0000000000號門號通聯紀錄、證人黃進勝與劉美岑指認被告照片資料、員警林忠男99年7 月20日職務報告、員警許忠義100 年1 月11日及100 年1 月18日偵查報告、被告被查獲時之扣押筆錄、扣押物品目錄表暨收據、緝獲現場及扣押物品照片4 張在卷可稽（見99他2968號卷頁11背面、38-39 、23、24、24-37 、110-111、167-170 、46-49 、125-190 、161-163 、179-182 、191-196 ），③在證人劉美岑外套口袋所查扣之證人黃進勝向被告戴瑞鈴購入之第一級毒品海洛因，亦有高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品100 年2 月7 日檢驗鑑定書在卷可按（見100 偵9647號卷頁5 ），且該毒品業經本院另以100 年度聲字第2033號裁定沒收銷燬，亦有該裁定書及檢察官聲請書在卷可憑（見本院卷頁13-14 ），是被告自白核與事實相符，堪予採信。㈡至於被告於偵查中及本院審理前階段所辯稱係與證人黃進勝合購前查扣之第一級毒品海洛因等語，業經證人黃進勝到院具結證稱：伊就只是跟被告拿，不知道被告跟誰拿，也沒看到那個人，沒有聽到被告說要出500 元去買，伊當場拿1,000 元給被告，被告就把海洛因給伊，沒有再隔一下才給海洛因等語明確（見本院卷36-37 ），是認被告所辯，係卸責之詞，不足採信，應以其前揭自白為可採。㈢又海洛因係經政府列級管制之第一級毒品，並非可公開販售之物品，必無公定交易價格或一定之成交價格標準，毒品交易又向為政府所禁絕重罰之行為，若非有利可圖，一般人絕無冒此風險之理，故經查獲為有對價之毒品交易行為，除有證據證明行為人主觀上確無營利意圖外，尚不得亦未查得其買進、賣出之差價，而遽認其無營利之意圖，且經被告於本院審理時自白其販賣海洛因之好處即「如果有時候不方便，沒有錢時，『哥仔』會讓我欠著，甚至就沒有向我拿錢」等語（見本院卷頁38），亦堪認被告主觀上確基於營利之意圖為本件販賣第一級毒品海洛因之犯行。

二、準此，被告戴瑞鈴上揭犯行，事證明確，堪予認定，應予論科。

參、論罪科刑部分

一、論罪部分

㈠核被告戴瑞鈴販賣第一級毒品海洛因與黃進勝之行為，係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪。其持有第一級毒品之低度行為為販賣之高度行為吸收，不另論罪。

二、刑之加重減輕事由

㈠毒品危害防制條例第17條第2 項規定「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」其中①所定並非「於偵查中『在檢察官前』及審判中均自白者，減輕其刑」，其規範「偵查中自白」之重點，要係在於偵查中自白必須在檢察官偵查終結前為之，以節省偵查犯罪人力資源之浪費，重在自白之起迄時點，而非在何公務員（司法警察、司法警察官、檢察官或法官）前所為，苟被告在偵查終結前自白，應均屬「偵查中自白」，始合立法意旨。②又上揭規定，既為「於偵查中及審判中均自白」，而非「於偵查中及審判中之每次陳述均自白」，則被告在偵查中歷次陳述只要曾經自白（一次以上），且在審判中歷次陳述亦曾經自白（一次以上），解釋上即符合該條項之規定（臺灣高等法院暨所屬法院99年法律座談會刑事類提案第24號問題審查意見及研討結果均同此旨）。

㈡①被告戴瑞鈴前曾於99年11月5 日警詢時自白（見99他2968號卷頁140 ）及於本院審判後階段均自白（見本院卷頁48），參以前揭說明，符合毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，即應依該規定減輕其刑。②至於⑴毒品危害防制條例第17條第1 項所定「犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」之立法意旨係為鼓勵毒品下游者舉發其上游供應者，以擴大查緝績效，達致從根源遏阻、禁絕之目的；倘該上游供應人已經先遭查緝人員鎖定，縱然下游之人供出線索，或所舉發者僅屬平行之共同正犯而非上、下游關係者，即不合上揭立法趣旨，無該寬典適用餘地（最高法院99年度台上字第2445號判決參照），⑵被告戴瑞鈴為前揭販賣第一級毒品海洛因犯行時，已為員警鎖定跟蹤，並非因被告自白而開始調查其上游之販毒集團，參照上開說明，自無該規定之適用。③又被告戴瑞鈴所為係以販賣對價1,500 元之海洛因予黃進勝，且僅取得1,000 元之販賣所得，其數量、獲利、次數、模式固均遠不及大盤毒梟，然被告犯後雖曾自白犯罪，但其意非切，並有反覆，且被告販賣海洛因之情狀並未見有顯可憫恕之情狀，又已經依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定予以減刑，已無科以最低刑度仍嫌過重之情形，是無再依刑法第59條之規定予以減刑之必要，指定辯護人就此所請，尚難准許，均附此敘明。

三、科刑部分：

㈠爰審酌被告戴瑞鈴明知第一級毒品海洛因係政府嚴密禁止管制之有害人體身心健康之物品，一旦成癮後所造成的依賴性與戒除之困難性以及對整體社會治安造成之潛在危害均得經報章媒體之報導而能知悉瞭見，竟為自己私利而販售海洛因與黃進勝，使黃進勝深受海洛因之危害與控制，並間接使社會整體陷潛在治安破害之危險，惟念及戴瑞鈴並無其他前案記錄之素行（見本院卷頁51所附臺灣高等法院被告前案紀錄表）及販賣之海洛因數量為0.226 公克，所得對價為1,000元等一切情狀，量處如主文所示之刑。檢察官具體求處被告無期徒刑，以其本案犯行之規模、所得對價，稍嫌過重，附此敘明。

㈡沒收部分：①被告被查獲時所扣得之TATUNG牌行動電話1 支（序號000000000000000 號，內含門號0000000000號sim 卡1 張），業經被告陳稱係其所有且供其聯絡販賣本案第一級毒品所用等語明確（見本院卷頁38），是應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定為沒收之宣告。②又被告因本案販賣第一級毒品所得1,000 元，並未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償。③至於卷內扣案之海洛因1 小包及注射針筒1 支：⑴按刑分主刑及從刑，主刑如不成立，從刑即失其附麗；沒收為從刑之一種，自應附隨於主刑存在，故毒品危害防制條例第18條第1 項所謂「查獲」之第一、二級毒品，係指經有罪判決書事實欄認定與被告犯罪事實有關之毒品而言（最高法院100 年度台上字第1143號判決亦同此旨）。⑵上揭查扣毒品及針筒業經被告於本院審理時陳稱係供自己施用（見本院卷頁41），卷內又無證據足以認定與其上揭販賣第一級毒品之事實有關，參諸前揭說明，非屬毒品危害防制條例第18 條 第1 項所定之「查獲」之第一、二級毒品，自不得以該規定宣告沒收銷燬，且該扣案物品與本案主刑並無從刑之附隨關係，自應由檢察官另行處理，附此敘明。

肆、綜合以上，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第17條第2 項、第19條第1 項、刑法第11條，判決如主文。

伍、本案經檢察官曾財和到庭執行職務。