臺灣高雄地方法院101年度訴字第525號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　101年度訴字第525號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

蔡翊柳

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（101 年度毒偵字第700 號），本院判決如下：

主文

事實

一、蔡翊柳前因施用毒品案件，經本院以民國91年度毒聲字第2293號裁定送觀察勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復經本院以91年度毒聲字第2706號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經裁定停止戒治並付保護管束，於92年1 月27日停止處分出所，於92年5 月19日保護管束期滿未經撤銷而視為執行完畢。又於強制戒治視為執行完畢後5 年內，因施用毒品案件，經本院以93年度訴字第2659號判決判處有期徒刑7 月確定。另因詐欺案件，經本院以93年度簡字第5361號判決判處有期徒刑3 月確定，上開2 罪，接續執行，於94年12月14日縮短刑期執畢出監。再因施用毒品案件，經本院以97年度審訴字第4982號判決判處有期徒刑8 月確定，於99年1 月4 日因徒刑執行完畢出監。詎仍不知警惕，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於100 年11月24日17時50分許為警採尿回溯72小時內之某時，在不詳地點，以不詳方式，施用第一級毒品海洛因1 次。嗣於100 年11月24日17時50分許，因其係毒品列管人口，經警通知到場，並徵得其同意採集尿液檢體，送驗後，結果呈嗎啡陽性反應，而查悉上情。

二、案經高雄市政府警察局仁武分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文，此即學理上所稱之「傳聞證據排除法則」，而依上開法律規定，傳聞證據原則上固無證據能力，但如法律別有規定者，即例外認有證據能力。又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至之4 之規定，而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159 條之5 第1 項定有明文。查本判決下列所引用之證據，其中傳聞證據部分，經被告及檢察官於本院準備程序中均同意作為證據使用（見本院審訴卷第16頁第15至18行、訴字卷第15頁第9至14行），本院審酌該等傳聞證據作成時之狀況，並無違法或不當等不宜作為證據之情形，依前開說明，均得作為證據。

二、訊據被告蔡翊柳坦承於前揭時地，經警通知到場後，經同意採尿送驗，結果呈現嗎啡陽性反應之事實，惟否認有何施用第一級毒品海洛因犯行，辯稱：驗尿結果，可能係期間住院所服用藥物所致等語。經查：

㈠100 年11月24日17時50分許，經警採集之被告尿液，分送台灣檢驗科技股份有限公司、高雄醫學大學附設中和紀念醫院各以EIA 酵素免疫分析法、GC/MS 氣相層析質譜儀法檢驗後，結果均呈現嗎啡陽性反應，有台灣檢驗科技股份有限公司100 年12月8 日濫用藥物尿液檢驗報告、高雄醫學大學附設中和紀念醫院101 年6 月5 日濫用藥物尿液檢驗報告在卷可稽（見偵卷第10頁、本院審訴卷第27頁）。又氣相層析質譜儀（GC/ MS）乃目前就藥物篩檢結果必須進一步確認時最常採用之確認方法，因此在良好的操作條件之下，以氣相層析質譜儀作藥物及其代謝物之定性及定量分析，幾乎不會有偽陽性反應產生，業經行政院國軍退除役官輔導委員會台北榮民總醫院於83年4 月7 日以（83）北總內字第03059 號函示明確。且海洛因係嗎啡經化學合成之半人工合成品，毒性倍於嗎啡，其經吸食或施打入人體，經新陳代謝作用又分解成嗎啡，故海洛因在進入人體後，均以嗎啡型態排於尿液中，故於吸食或施打海洛因者尿液中，可檢出嗎啡陽性反應，亦經憲兵司令部80年5 月7 日以（80）鑑驗字第1746號函示明確。從而，被告尿液經以氣相層析質譜儀鑑驗後，結果均呈嗎啡陽性反應，已如前述，是依前開函示意旨，被告施用第一級毒品海洛因1 次之犯行，堪以認定。

㈡又被告先後於100 年11月14日、100 年11月19日因急性氣管炎、急性氣喘呼吸困難、慢性C 型肝炎；急性氣管炎、急性氣喘呼吸困難、C 型肝炎併肝功能異常、高血壓等病症而前往大東醫院住院，嗣分別於100 年11月16日、100 年11月24日出院，惟其兩次住院期間所開立之藥物，服用後尿液均不至於呈現可待因、嗎啡陽性反應之事實，亦有大東醫院101年2 月22日（101 ）大東醫政字第025 號函檢附住院病歷在卷可佐（見偵卷第34至36頁）。則被告雖於本次採尿前，確曾住院治療上開病症，惟大東醫院對被告所開立之治療藥物，均不致產生鴉片類代謝之嗎啡陽性反應無誤。是被告上開所辯，顯非可採。

㈢綜上，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

三、論罪科刑

㈠按犯毒品危害防制條例第10條之罪，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，應即釋放，並為不起訴處分；認有繼續施用毒品之傾向者，應由檢察官聲請法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，至無繼續戒治之必要，強制戒治期滿，應即釋放，由檢察官為不起訴處分。經觀察勒戒、強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯第10條之罪，依93年1 月9 日修正施行之毒品危害防制條例第23條第2 項規定意旨，應由檢察官偵查起訴。又依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年度第5 次刑事庭會議決議參照）。

㈡查被告前因施用毒品案件，有事實欄所載經觀察勒戒、強制戒治及法院判刑執畢等情，有臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表及本院被告院內索引卡紀錄表可證。因被告於強制戒治視為執行完畢後，5 年內再犯毒品危害防制條例第10條之罪，且再為本罪，是依前開說明，應依法論科。

㈢另海洛因為毒品危害防制條例所稱之第一級毒品，此觀諸該條例第2 條第2 項第1 款甚明，被告施用上開毒品，核其所為，係違反毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪。被告施用第一級毒品前持有第一級毒品之行為，本應論以持有之罪，惟該次持有毒品之低度行為為其後施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。另被告有如事實欄所載徒刑之宣告及執行完畢之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，其受有期徒刑執行完畢後，5 年內再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定，加重其刑。爰審酌被告經觀察勒戒、強制戒治後，未戒絕毒品，另再施用毒品，顯見其自制力不足，無法擺脫毒品，故應藉由刑罰之執行，以收教化之功能，並參以被告犯後否認施用毒品犯行，所犯係自傷行為，尚未害及他人，及考量其犯罪動機、目的、手段、智識程度及生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項，刑法第11條前段、第47條第1 項，判決如主文。

本案經檢察官陳秉志到庭執行職務。

毒品危害防制條例第10條第1 項施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。