臺灣高雄地方法院101年度訴字第843號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　101年度訴字第843號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

鄭正良

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（101年度毒偵字第2708號），本院判決如下：

主文

事實

一、鄭正良因施用毒品案件，經本院以民國88年度毒聲字第6377號裁定送觀察勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經本院以88年度毒聲字第6971號裁定令入戒治處所施以強制戒治，復經本院分別以89年度毒聲字第1297號、89年度毒聲字第5555號裁定停止戒治、撤銷停止戒治，於90年2月5日執行完畢釋放，並經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於90年3月27 日以90年度戒毒偵字第432 號為不起訴處分確定。復於上開強制戒治執行完畢後5 年內，因施用第一級毒品犯行，經本院以92年度訴字第2557號判決判處有期徒刑7月確定，於94年3月2日縮刑期滿執行完畢。復於97年9月間因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院以97年毒聲字358 號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經臺灣臺南地方法院以97年毒聲字470 號依法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於98年4月28 日停止處分執行出所，並經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官以98年度戒毒偵字第66號為不起訴處分。又於98年7月、99年3月、4 月間，再因施用第一級毒品案件，分經本院以98年度審訴字第4137號判決判處有期徒刑8月、99 年度審訴字第2348號判處有期徒刑7月、99年度審訴字第1966 號判決判處有期徒刑9 月確定，上開三罪之後二罪並經本院另以99年度聲字第2999號另定應執行刑而接續前案執行，鄭正良甫於101年3月27日假釋出獄（以上均不構成累犯），在假釋期間，竟仍不知悔改，而基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於101年4月30日10時10分為臺灣高雄地方法院檢察署採尿回溯72小時內之某時，在不詳地點施用第一級毒品海洛因1次。嗣因鄭正良係受保護管束人，於101年4月30日10時10分許，至臺灣高雄地方法院檢察署觀護人室接受採尿檢驗並送驗後，檢驗結果呈嗎啡陽性反應，始悉上情。

二、案經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。

理由

一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。本案下列所引用之供述及非供述證據，業經依法踐行調查證據程序，公訴人、被告均不爭執各該證據之證據能力，且至言詞辯論終結前未就上開證據之證據能力聲明異議，又查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用證據之證據能力均無疑義，依法自有證據能力，均得作為本案證據。

二、訊據被告矢口否認有何施用第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：我去找朋友討錢，朋友在施用毒品，可能是無意中吸到二手煙的云云，經查：

（一）被告於101年4月30日10時10分許經臺灣高雄地方法院檢察署觀護人室採尿，並送台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室以EIA酵素免疫分析法初步檢驗及GC/MS氣相層析質譜儀法確認檢驗，結果判定被告尿液呈嗎啡陽性反應，，且嗎啡濃度閾值高達338ng/mL之事實，有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室高雄101年5月17日KH/2012/00000000濫用藥物檢驗報告、採尿時間為101年4月30日10時10分之尿液檢體監管紀錄表各1份可證（偵卷第2頁、第3頁），此部分事實已堪認為真。

（二）被告雖以前詞置辯，惟查：

1.按一般吸入二手煙或蒸氣、粉末之影響程度，與空間大小、密閉性、吸入之濃度多寡及吸入時間長短等因素有關，將因個案而異，惟縱然吸入二手煙或蒸氣、粉末者，其尿液可檢出之毒品反應，然濃度亦應遠低於施用者，此有行政院衛生署管制藥品管理局93年2月23日管檢字第0930012204號函、93年7月30日管檢字第0930007004號函在卷可稽（本院訴字卷第29、30頁）。

2.復依行政院衛生署所公佈濫用藥物尿液檢驗作業準則第3條第13款規定「閾值：指判定檢體為陰性或陽性之濫用藥物或其代謝物濃度。」；第15條第1項第2款規定：「初步檢驗應採用免疫學分析方法。檢驗結果尿液檢體中濫用藥物或其代謝物之濃度在下列閾值以上者，應判定為陽性：

二、鴉片代謝物：300ng/mL 。」；第18條第1項第2款之(一) ：「初步檢驗結果在閾值以上或有疑義之尿液檢體，應再以氣相或液相層析質譜分析方法進行確認檢驗。確認檢驗結果在下列閾值以上者，應判定為陽性：…二、海洛因、鴉片代謝物：（一）嗎啡：300ng/mL。」；第19條規定：「第19條尿液檢體經確認檢驗結果低於前條閾值者，應判定為陰性，其驗餘檢體應依第九條規定處理之。」，即係以所採尿液予以檢測，並以一定之標準值即閥值作為判斷檢體為陽性或陰性之標準，如未達嗎啡300ng/mL，即應判定為陰性。按此項閥值之制定，係為避免受檢驗人、採集人或檢驗人或儀器等等之因素而導致判讀錯誤，例如受檢驗人因與吸食毒品之人接觸，或同時處於密室中，因吸入二手煙之緣故，導致有嗎啡反應，又或採集檢驗時，未事先清洗容器、未採取嚴格之作業程序，導致應檢驗之尿液混入他人殘餘之尿液，又或儀器未予以定時保養清洗而導致判讀錯誤等因素，故為求慎重起見始有閥值之設，如未達該標準，即應視為陰性，等同於未施用。可見依行政院衛生署所公佈濫用藥物尿液檢驗作業準則，嗎啡300ng/mL此項閥值之制定，已預先設定排除受檢驗人因與吸食毒品之人接觸，或同時處於密室中因吸入二手煙之緣故，而導致有嗎啡反應之情形。

3.況觀被告所辯稱之伊去找一個偷伊錢的人，而他在吸食故吸到云云（偵卷第18頁），然以海洛因毒品因警方查緝甚嚴而價格非低之情形觀之，其通常施用之方式，除施打之外，多係將之以捲入香菸之方式點火吸食，以被告所稱僅一人點煙吸食之情況，衡情不可能造成大量煙霧瀰漫並使共處該密閉空間之人均因此吸入高濃度二手煙霧，而遭檢驗出有海洛因陽性反應之理。再者，依一般通見人際互動過程以觀，若特地前去找偷自己錢之人談判、討錢，期盼其過程平和而二人因此能長時間共處一狹小空間之可能性，實屬甚低，更不可能與該偷自己錢之人有何種近距離接觸（例如口對口）而大量吸入其人呼出之煙氣，是被告上開所辯情節已違常情外，更觀本案被告尿液中含嗎啡濃度達338ng/mL，已逾上開所述之施用毒品嗎啡陽性反應最低閾值300ng/mL甚多，足見被告應係主動施用，而非被動吸入海洛因之二手煙，被告所辯，顯為事後卸責之詞而不足採。

（三）按海洛因施用入人體後水解還原成嗎啡，再循嗎啡之代謝方式排出體外，業據行政院衛生署藥物食品檢驗局73藥檢壹字第030221號函說明綦詳；而使用海洛因後，尿液可檢出嗎啡最長時間，與服用劑量、服用頻率、服用方式、飲用水量之多寡、個人體質及其代謝情況等因素有關，依個案而異。依據文獻Clarke's Isolation of Drugs第2版記述：海洛因服用後於24小時內，經由尿液排出之量可達施用劑量之80％。另Michael L.Smith等人針對不同受試者，以注射方式給予1次劑量3mg至12mg海洛因進行試驗，結果顯示注射劑量增加，可檢出嗎啡陽性反應（濃度高於或等於300ng/ml）之時間亦有延長之趨勢，而不同受試者可檢出嗎啡陽性之時間各異，平均為1至2天，惟部分注射12mg海洛因者，至72小時仍可檢出微量嗎啡成分，故若服用高劑量海洛因，其尿液在72至96小時內，仍有檢出嗎啡成分可能性，但以嚴重海洛因濫用者之可能性較高，此據行政院衛生署管制藥品管理局92年2月7日管檢字第0920000881號函說明綦詳。是被告所採集之尿液，檢驗後既呈嗎啡陽性反應，足徵被告係於接受採尿前之72小時內施用第一級毒品海洛因無訛。從而，本案事證明確，被告犯行堪以認定。

三、按違反毒品危害防制條例第10條之罪，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，應即釋放，並為不起訴處分；認有繼續施用毒品之傾向者，應由檢察官聲請法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，至無繼續戒治之必要，強制戒治期滿，應即釋放，由檢察官為不起訴處分。經觀察勒戒、強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯第10條之罪，依93年1月9 日修正施行之毒品危害防制條例第23條第2項規定意旨，應由檢察官偵查起訴。又依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年度第5 次刑事庭會議決議參照）。查被告前因施用毒品案件，經本院以88年度毒聲字第6377號裁定送觀察勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經本院以88年度毒聲字第6971號裁定令入戒治處所施以強制戒治，復經本院分別以89年度毒聲字第1297號、89年度毒聲字第5555號裁定停止戒治、撤銷停止戒治，於90年2月5日執行完畢釋放，並經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於90年3月27 日以90年度戒毒偵字第432 號為不起訴處分確定。復於上開強制戒治執行完畢後5 年內，因施用第一級毒品犯行，經本院以92年度訴字第2557號判決判處有期徒刑7 月確定之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑。是被告雖係於上開強制戒治執行完畢釋放5年後再犯本罪，然其前次所犯本院92年度訴字第2557號施用毒品案件，係在上開強制戒治執行完畢後5年內所為，而屬「5年內再犯」之情形，依最高法院上開決議之意旨，被告本件施用海洛因之犯行，應依法起訴並予論科。

四、查海洛因係同條例第2條第2項第1款所稱之第一級毒品，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項施用第一級毒品罪。其施用前持有第一級毒品之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。量刑部分：刑罰應本於應報與預防之功能及目的，以及秉持刑法寬嚴並進的刑事政策為思量。本院審酌被告業經觀察勒戒、強制戒治後，猶仍再次施用第一級毒品海洛因之犯罪動機，以及自稱從事鐵工及高職畢業之生活狀況與智識程度，並衡酌施用毒品除自戕自身之身體健康外，對社會亦易生潛在之危害，是其犯罪仍生相當之危險與損害。再被告有如事實欄所載多次施用毒品之前案紀錄，業經法院判處有期徒刑7月、8月、9月、7月確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷可考，被告竟於假釋後僅1月餘即再犯同一罪名，足見其自制力不足，亦見其未能體察司法機關特意提前使被告回歸社會以助其更生之假釋處置，是其品行不佳。最後審酌被告犯後未能陳明所犯細節，亦未表示願受刑律制裁之犯後態度，綜上，本院以被告之責任為基礎，併同審酌上開一切量刑情狀後，就被告本案所犯，認應量處如主文所示之刑，以示警惕。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，判決如主文。

本案經檢察官陳登燦到庭執行職務。

附錄本判決論罪科刑之法條：毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。