臺灣高雄地方法院101年度訴字第95號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　 101年度訴字第95號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

馬明宏

選任辯護人

薛政宏律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（100 年度偵字第6510、10341號），本院判決如下：

主文

事實

一、馬明宏明知愷他命係依毒品危害防制條例列管之第三級毒品，非經許可，不得販賣，竟基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，於99年11月中旬某日晚間，緣莊傑閔欲向郭政瑋（另案審理）購買愷他命，因郭政瑋當時沒有愷他命，郭政瑋遂以所持用之門號0000000000行動電話撥打馬明宏所持用之門號0000000000行動電話聯繫，約定在高雄市旗津區○○○道前見面，馬明宏即在該處以新臺幣（下同）1000元代價販賣第三級毒品愷他命3 包予莊傑閔，並於3 日後在同地向莊傑閔收取1000元價金。

二、案經高雄市政府警察局鼓山分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。本判決後開引用具有傳聞證據性質之證據資料，已經當事人於審理期日同意為證據使用（本院審訴卷第20頁反面），是其縱無刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 或其他傳聞法則例外之情形，亦經本院審酌該證據作成之情況，既無違法取得情事，復無證明力明顯過低等情形，以之做為證據適當，應認均有證據能力。

貳、實體部分

一、上開犯罪事實，業據被告馬明宏於偵查及本院審理時均坦承不諱（偵二卷第19-21 頁、本院訴字卷第15頁），核與證人莊傑閔、郭政瑋於偵查中所為之結證相符（偵三卷第11-12頁、偵一卷第23-25 頁），並有高雄市政府警察局鼓山分局99年查獲毒品案件嫌疑人尿液代碼- 姓名對照登記表、高雄市立凱旋醫院濫用藥物尿液檢驗報告在卷可稽（警卷第29-30頁），足認被告之自白與事實相符，堪予採信。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。茲政府近年來為杜絕毒品危害，就查緝施用及販賣毒品之措施，無不嚴加執行，而販賣第三級毒品罪係5 年以上有期徒刑之重罪，苟非本於營利，原無無端走險之理，況被告亦自承販賣1000元之愷他命約可賺取1 、200 元之利潤等語（本院訴字卷第19頁），其有藉販賣愷他命以營利之意圖甚明。綜前所述，本案事證已臻明確，應依法論科。

二、按愷他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所規定之第三級毒品，不得非法販賣。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪。復按刑法上之從犯，係指僅以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪構成要件之行為者而言，如就構成犯罪事實之一部，已參與實施，即屬共同正犯。是刑法關於正犯、幫助犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯。必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯（最高法院25年上字第2253號、30年上字第1781號判例意旨可資參照）。查被告於本院供稱：郭政瑋與我在電話中並未談及毒品買賣價金，是與莊傑閔見面時，莊傑閔才說要拿1000元給我等語（本院訴字卷第19-20 頁）。證人郭政瑋於偵查中具結證稱：「因為莊傑閔知道我有在用愷他命，問我有沒有愷他命可以賣他，我說沒有，他就問我可否幫他問看看，我就打電話給馬明宏，因為我知道馬明宏有在施用愷他命，所以我就打電話給馬明宏說莊傑閔要買，我再叫莊傑閔直接打給馬明宏，由馬明宏跟莊傑閔約定地點... 」等語（偵一卷第25頁），而證人莊傑閔亦結證：我跟馬明宏購買一次愷他命，在99年底某日跟郭政瑋聊天，他說他有在玩愷他命，我因為好奇，就叫郭政瑋幫我打電話拿K 他命。後來馬明宏就拿愷他命到旗津過港隧道這邊等語（偵三卷第12頁），綜前被告及證人所述，可認郭政瑋係因莊傑閔向其購買毒品，而身上沒有愷他命，故聯繫被告與莊傑閔見面，進而由被告販賣愷他命予莊傑閔，且價金係當場約定，亦由被告交付毒品愷他命予莊傑閔，郭政瑋並未參與販賣毒品之構成要件行為，郭政瑋聯繫莊傑閔與被告之行為，應屬幫助犯，起訴書犯罪事實欄並未載明被告與郭政瑋有何犯意聯絡，郭政瑋有何販賣毒品之構成要件行為，逕於所犯法條欄認被告與郭政瑋有犯意聯絡、行為分擔，應論以共同正犯，惟依卷內檢察官舉證之證據資料，尚有未足，檢察官前開所認，欠缺明證，自難遽採。

三、被告於偵查、審判中皆自白不諱，應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，減輕其刑。又被告行為時年方20，涉世未深，思慮未臻周全，販賣第三級毒品愷他命1 次，所得1000元，獲利僅1 、200 元，其犯行次數、所得等犯罪情節均屬輕微，實難與大、中盤毒梟等嚴重戕害人民健康之情形等同視之，本院認縱科以法定最低度刑，猶嫌過重且失之苛酷，實有情輕法重失衡之情形，有可憫恕之事由，就被告前開販賣第三級毒品犯行，依刑法第59條之規定酌量遞減輕其刑。

四、爰審酌被告為79年5 月19日出生、教育程度為高職肄業、本案犯罪時20歲，此有警詢調查筆錄之被告基本資料及個人基本資料查詢結果在卷可稽，前無犯罪經法院科刑之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，素行尚可，現從事造船外包焊接工作。其販賣第三級毒品，荼毒國人身心健康，對社會安全秩序之危害非輕，然販賣毒品次數1 次、犯罪所得為1000元，於警詢、偵查及審理中坦認犯行，犯罪後態度良好，兼衡其犯罪動機、目的、手段、所生損害等一切情狀，量處如主文所示之刑。又被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 紙在卷可稽，犯後坦承犯行，深具悔意，經此罪刑之宣告後，當知所警惕，信無再犯之虞。又其甫成年，可塑性甚高，入監將暫從社會隔離，對日後人生發展與影響難謂不大，另其就讀高雄市立海青高級工商職業學校附設高級職業進修學校商用資訊科，現休學中，有休學證明書在卷可憑（本院訴字卷第25頁），若受刑罰執行，將失學籍，無法繼續向學，若能重返校園習得知識技藝以回饋社會，更能達到預防自己犯罪之刑罰功能。本院審酌被告年輕識淺致罹刑典暨上揭各情，認對被告所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑5 年，以勵自新。另為健全被告之法紀觀念，預防再犯，併諭知於緩刑期間付保護管束，向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供210 小時之義務勞務，及接受法治教育6 場次。被告應切實履行前揭緩刑負擔，如有違反，得依法撤銷緩刑，並執行原宣告之刑。

五、被告販賣愷他命所得1000元，雖未扣案，然應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又按毒品危害防制條例第19條第1 項規定，犯... 罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之。但此並無「不問屬於犯人與否沒收之」之特別規定，自應仍有刑法第38條第1 項第3 款、第3 項前段之適用，即以屬於犯人所有者為限，始得沒收之（最高法院100 年度台上字第2270號判決意旨參照）。查未扣案之門號0000000000行動電話1 支（含SIM 卡1 張），雖為被告與郭政瑋聯繫莊傑閔欲向其購毒乙事，而屬被告供販賣毒品犯行所用之物，然該行動電話係被告之母所有，業據被告供述在卷（本院訴字卷第20頁），且有卷附遠傳資料查詢電話號碼0000000000號申設人資料可稽（本院訴字卷第28頁），既非被告所有之物，爰不依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第3 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第59條、第74條第1 項第1 款、第2 項第5 款、第8 款、第93條第1 項第2 款，判決如主文。

本案經檢察官謝長夏到庭執行職務