臺灣高雄地方法院102年度審訴字第2051號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　 102年度審訴字第2051號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

劉建輝

上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（102 年度偵字第15580 號），被告於本院準備程序進行中，就被訴犯罪事實為有罪之陳述，經合議庭裁定由受命法官獨任依簡式審判程序審理，判決如下：

主文

事實

一、劉建輝前因詐欺案件，先後經本院以民國96年度易字第1245號判決判處有期徒刑5 月，減刑為有期徒刑2 月15日確定（下稱第1 罪）；復因詐欺案件，經本院以97年度審簡字第4117號判處有期徒刑4 月，減刑為有期徒刑2 月確定（下稱第2 罪）；再因詐欺案件，先後經臺灣高等法院高雄分院以98年度上易字第767 號判決判處有期徒刑7 月、4 月及4 月確定（下稱第3 至5 罪）、經臺灣高等法院臺中分院以97年度上易字第1155號判決判處有期徒刑1 年確定（下稱第6 罪）、經本院以98年度審易字第2568號判處有期徒刑8 月確定（下稱第7 罪）；嗣上開第3 至7 罪經臺灣高等法院高雄分院以99年度聲字第557 號裁定合併定應執行刑為有期徒刑2 年7 月確定後，經與前揭第1 至2 罪接續執行，於100 年3 月25日縮短刑期假釋出監付保護管束，於100 年7 月31日假釋期滿未經撤銷而視為執行完畢。其明知含有「Lidocaine 」等成分之「印度神油」、「日本M88 延時快感持久液」等藥品，未經行政院衛生署依藥事法第39條規定核發藥品輸入許可證核准輸入進口，為同法第22條第2 款規定之禁藥，依法不得輸入或販賣，詎其竟基於非法輸入暨販賣禁藥以牟利之犯意，先於101 年9 月5 日至同年月10日間前往大陸地區廈門市某處，向真實姓名年籍均不詳之大陸地區人民分別以「日本M88 延時快感持久液」每瓶新臺幣（下同）500 元、「印度神油」每瓶250 元之價額，共計各購入12瓶後，旋於101 年9 月10日（起訴書誤植為102 年9 月10日）將該等藥品以置放行李中私藏夾帶之方式，自大陸地區廈門市經由金門小三通方式返臺，以此方式違法輸入含有「Lidocaine 」西藥成分、屬於禁藥之「印度神油」、「日本M88 延時快感持久液」各12瓶至我國境內；嗣劉建輝再利用以不詳之人名義所申設之露天拍賣網站帳號「ok_3216 」，自102 年1 月間某日起在該拍賣網站張貼販售上揭含有禁藥成分之「印度神油」、「日本M88 延時快感持久液」予不特定人之訊息，經不詳之網路買家瀏覽上揭拍賣網頁出價購買後，劉建輝再以郵寄方式寄送出貨，先後以此方式販售「印度神油」、「日本M88 延時快感持久液」共計約12瓶予不詳之網路買家，得款共計約4,800 元，並藉此獲得每瓶約300 至500 元不等利益；嗣警方於執行網路犯罪稽查勤務時而查悉前揭情事，佯裝為網路買家向劉建輝訂購「印度神油」、「日本M88 延時快感持久液」各1 瓶，並於102 年2 月4 日取得由劉建輝以其不知情配偶許思婷名義所寄送上開商品後，送交行政院衛生署食品藥物管理局（業已改制為行政院衛生福利部食品藥物管理署）進行鑑定後，始悉全情。

二、案經臺南市政府警察局第二分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：本件被告劉建輝所犯為死刑、無期徒刑或最輕本刑為3 年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經法官告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人及被告之意見後，依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項規定，合議庭裁定進行簡式審判程序，合先敘明。

貳、實體部分：

一、訊據被告劉建輝對於上開犯罪事實均坦承不諱，且有卷附被告入出境資訊連結作業查詢單、露天拍賣會員資料、拍賣網頁資料及拍賣商品照片網頁列印資料等件可佐（見警卷第13至18頁，偵卷第17頁），堪信被告所為任意性自白與事實相符，自得採為本案事實認定之基礎；次按藥事法第22條第1項第2 款所稱「未經核准擅自輸入之藥品」，依同法施行細則第6 條規定，係指該藥品「未曾由中央衛生主管機關依本法第39條規定核發輸入許可證者」而言；又同法第39條第1項規定：「製造、輸入藥品，應將其成分、規格、性能、製法之要旨，檢驗規格與方法及有關資料或證件，連同原文和中文標籤、原文和中文仿單及樣品，並繳納費用，申請中央衛生主管機關查驗登記，經核准發給藥品許可證後，始得製造或輸入。」因此，若藥品未依藥事法第39條規定，向中央衛生主管機關即行政院衛生署申請查驗登記，獲核准發給藥品許可證，即屬同法第22條第1 項第2 款所定之禁藥。本案查獲之「印度神油」、「日本M88 延時快感持久液」各1 瓶，經送驗後，鑑驗結果略以：本案送驗檢體均檢出「Lidocaine 」西藥成分，應以藥品認定，惟均無我國藥品許可證字號一節，有卷附行政院衛生署食品藥物管理局中醫藥委員會102 年3 月18日衛中會藥字第0000000000號函覆說明暨檢驗報告書可參（見警卷第11至12頁），基此，我國行政院衛生署目前既尚未核准前揭含有「Lidocaine 」西藥成分之「印度神油」、「日本M88 延時快感持久液」產品輸入或販售，則該等產品自屬未經許可輸入販售之禁藥一節，甚為明確。從而，本案被告所涉輸入及販賣禁藥犯行，均屬事證明確，應依法論科。

二、論罪科刑：

㈠、核被告所為，係犯藥事法第82條第1 項之輸入禁藥罪、同法第83條第1 項之販賣禁藥罪；被告意圖販賣而陳列禁藥之低度行為，應為嗣後販賣禁藥之高度行為所吸收，不另論罪；又按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，俾免有重複評價、刑度超過罪責與不法內涵之疑慮；學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是。本件被告基於販賣禁藥之目的於101 年9 月5 日至同年月10日間在大陸地區廈門市某處一次購入「日本M88 延時快感持久液」12瓶、「印度神油」12瓶等共計24瓶後，於102 年1 月間某日起至同年2 月4 日遭查獲止之期間內，陸續販售「日本M88 延時快感持久液」、「印度神油」共計12瓶予不特定之網路買家，其歷次販賣禁藥之犯行，本質上均具有反覆、延續之特質，依社會通念，即均屬前揭學理上所稱具有營業性之重複特質之「集合犯」，應認僅成立一罪。

㈡、至公訴意旨雖認被告前揭在露天拍賣網站張貼販售上揭含有禁藥成分之「印度神油」、「日本M88 延時快感持久液」予不特定人之訊息之行為，係犯藥事法第83條第1 項（起訴書誤植為藥事法第83條第3 項）之意圖販賣禁藥而陳列罪，惟被告於非法輸入前揭含有禁藥成分之「印度神油」、「日本M88 延時快感持久液」後，迄至遭查獲前，業已陸續售出共計12瓶之「印度神油」、「日本M88 延時快感持久液」予不詳之網路買家，且獲有利益等情，業據被告於警詢、偵查及本院審理時供述綦詳，依此，顯見被告所為已符販賣要件，公訴意旨未斟酌此點，而認被告此部分係犯藥事法第83條第1 項之意圖販賣而陳列禁藥罪，尚有未洽，惟經本院於審理期間當庭告知被告前揭行為可能涉犯販賣禁藥罪嫌，俾其得以行使訴訟上防禦權，且上揭意圖販賣而陳列禁藥犯行與販賣禁藥罪所適用法條亦均為藥事法第83條第1 項，自無依刑事訴訟法第300 條變更起訴法條之問題，附此敘明。

㈢、按刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價，其所謂「同一行為」係指所實行者為完全或局部同一之行為而言。因此刑法修正刪除牽連犯之規定後，於修正前原認屬於方法目的或原因結果之不同犯罪，其間果有實行之行為完全或局部同一之情形，應得依想像競合犯論擬（最高法院97年臺上字第3494號判決意旨參照）。本案被告所為輸入禁藥行為與販賣禁藥行為間，依其性質或結果，本無論理上之必然或包含關係存在，固難以認定具備高、低度行為之吸收關係存在，惟被告前揭輸入禁藥行為之目的既在販賣，顯見輸入與販賣禁藥等二行為尚非毫不相關，應認輸入與販賣禁藥間，行為局部同一，並按刑法第55條想像競合犯規定，從一重論以藥事法第82條第1項之輸入禁藥罪。

㈣、被告有如犯罪事實欄所載之科刑執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可參（見本院卷第6 至12頁），其於有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。

㈤、爰審酌被告為謀取私利，非法輸入禁藥並販賣予不特定人，影響政府對藥品藥物之管理，並造成危害國人用藥安全及健康之危險，所為實無可取，惟念及其犯後終能坦承犯行之尚可態度，且違法輸入禁藥數量共計為24瓶，實際出售數量約為12瓶，獲利金額約為每瓶約300 至500 元，非法輸入、販賣禁藥之規模尚非龐大，暨兼衡其智識程度為五專畢業、平日從事手機買賣事業、每月收入約為2 至3 萬元之生活經濟狀況等一切情狀，爰量處如主文所示之刑；至公訴檢察官就被告前揭犯行雖具體求刑有期徒刑3 月，然審酌本案被告實施前揭犯行時相關情狀，本院認被告以量處如主文所示之刑為適當，公訴人之求刑，核屬過輕，附此敘明。

㈥、末按藥事法第79條第1 項規定，係列於藥事法第8 章「稽查及取締」內，而非列於第9 章之「罰則」，其性質應屬行政秩序罰，屬行政機關依行政程序科罰之權限，法院自不得越權於判決內諭知沒入銷燬；惟查獲之禁藥若未經行政機關沒入並銷燬，法院自應依刑法第38條規定宣告沒收之（參見最高法院92年臺上字第2718號、93年臺上字第738 號判決意旨）。查本件扣案之「印度神油」、「日本M88 延時快感持久液」各1 瓶，經鑑定後均係禁藥無訛，且均為被告所有等情，俱如前述，又該等扣案物品尚未經行政機關沒收銷燬，仍由本案查緝單位即內政部警政署電信警察第二中隊保管中，有卷附本院辦理刑事案件公務電話紀錄可稽，是扣案之禁藥既屬本案被告所有，且為其供本案犯罪使用之物，自應依第38條第1 項第2 款之規定宣告沒收；至被告違法輸入之其餘「印度神油」、「日本M88 延時快感持久液」等共計22瓶，除其中約12瓶業已販售予不詳之網路買家外，其餘均經被告於案發前陸續贈與交付予不詳之友人等情，業據被告陳明在案，顯見該等未扣案物品均已非屬被告所有之物，自無從併予宣告沒收，併予敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1項前段，藥事法第82條第1 項、第83條第1 項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1 項、第38條第1 項第2 款，判決如主文。

本案經檢察官姜麗儒到庭執行職務。