臺灣高雄地方法院102年度審訴字第2219號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　 102年度審訴字第2219號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

曾偉政

被告

董家瑜

被告

李志偉

上三人共同選任辯護人

郭家駿律師

上列被告因期貨交易法案件，經檢察官提起公訴（101 年度偵字第23646 號、102 年度偵字第9053號、第9054號），本院依簡式審判程序審理，判決如下：

主文

事實

一、李志偉前因重利案件，經臺灣臺中地方法院以95年度中簡字第807 號判處有期徒刑3 月確定，於民國95年7 月3 日易科罰金執行完畢。曾偉政、董家瑜、李志偉明知未經期貨交易主管機關行政院金融監督管理委員會證券期貨局（下稱證期局）許可並發給許可證照，非期貨商不得非法經營期貨交易業務。詎曾偉政與董家瑜共同基於非法經營期貨交易業務之犯意聯絡；李志偉則基於非法經營期貨交易業務之幫助犯意，由李志偉於民國97年間及98年間（詳細日期及地點已不復記憶）提供其所申辦0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000號等5 支行動電話門號（未扣案）及其配偶陳偵姍之渣打國際商業銀行股份有限公司大湖分行帳戶（帳號00000000000000號，下稱渣打銀行大湖分行），幫助曾偉政用為非法經營期貨交易業務之聯絡工具（接聽客戶電話下單）及存匯款帳戶，曾偉政並設定上述電話來電均轉至其所有如附表二編號1 所示之0000000000號行動電話接聽。曾偉政自97年1 月間起至101 年3 月17日止，在高雄市三民區河堤社區租屋處，以每月薪資新臺幣（下同）3 萬元，僱用董家瑜負責接聽客戶下單電話、對帳及金融轉帳等工作，而經營俗稱「地下期貨」之期貨交易業務，其方式係以：仿照期貨市場以臺灣證券交易所發行量加權股價指數（下稱臺股指數，俗稱臺指）為交易標的（下稱臺股指數期貨），由附表一所示賴溪源等18名客戶撥打李志偉所提供上開門號向曾偉政下單，以每口為單位，並區分為「大臺指」與「小臺指」，其中大臺指1 口為指數1 點計200 元、小臺指1 口為指數1 點計50元，曾偉政於接受客戶以買賣臺股指數期貨為名義下單交易後，依買入與賣出之臺股指數為基準，由客戶買漲或買跌，再以客戶下單買賣差距點數，乘以口數及每口200 元（大臺指）或50元（小臺指），決定輸贏金額，同時向客戶收取每買進或賣出交易1 口各200 元至400 元手續費，實際並未下單至期貨市場，而係以買空賣空之方式，自行與客戶對作，並以曾偉政之合作金庫商業銀行高雄科技園區分行（帳號0000000000000 號，下稱合庫銀行高科分行）及李志偉所提供上開渣打銀行大湖分行帳戶，作為結算輸贏後存匯款所用帳戶，期間往來交易金額達789 萬9,987元（交易對象金額明細，詳如附表一所載）。嗣經證期局依民眾檢舉向法務部調查局告發，循線於101 年6 月28日持搜索票執行搜索，扣得如附表二所示屬曾偉政所有供經營上開期貨交易業務所用之0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 張）、入金帳戶交易明細1 本、筆記資料1 張、地下期貨交易規則3 張、桌上型電腦1 臺、筆記型電腦1 臺等物，而查獲上情。

二、案經法務部調查局高雄市調查處報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、被告曾偉政、董家瑜、李志偉所犯均屬刑事訴訟法第273 條之1 第1 項所定得行簡式審判程序之罪，且於本院審理中，均就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，合議庭認宜進行簡式審判程序，裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序。依同法第273 條之2 之規定，簡式審判程序之證據調查，不受同法第159 條第1 項等規定之限制，即具有傳聞證據性質之各項證據，均得作為證據使用，合先敘明。

二、前揭事實，業據被告曾偉政、董家瑜於調查局、檢察事務官詢問及本院審理中、被告李志偉於本院審理中坦白承認（見法務部調查局高雄市調查處卷宗【下稱市調卷】第1-8 、88-91 頁、臺灣高雄地方法院檢察署101 年度偵字第23646 號卷【下稱偵卷】第27-29 、32-33 頁、本院102 年度審訴字第2219號卷【下稱本院卷】第39、52頁），前後尚屬一致。且經證人林秋文、劉建國、潘明金、李淑華於調查局、檢察事務官詢問及檢察官偵訊時，分別指證明確（見市調卷第80-81 、97-98 、104-105 頁、偵卷第40-44 、50-55 頁），互核大致相符。復有自動提款機監視器錄影畫面翻拍照片、扣案電腦操作畫面翻拍照片、渣打銀行大湖分行及合庫銀行高科分行帳戶歷史交易明細、地下期貨客戶資料、林秋文與曾偉政帳戶交易往來統計表、證期局99年1 月15日證期（期）字第0000000000號函、地下期貨交易規則、地下期貨網站列印、扣押物品清單、扣押物品照片、地下期貨投資人交易金額表、行動電話通聯調閱查詢單在卷可稽（見市調卷第9-14 、17 -78、93-96 、100-103 、106-111 、141-176 、238-239 頁、偵卷第6-10、78頁、臺灣高雄地方法院檢察署101 年度他字第5449號卷【下稱他字卷第155 頁正、反面），及附表二所示0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 張）、入金帳戶交易明細1 本、筆記資料1 張、地下期貨交易規則3 張、桌上型電腦1 臺、筆記型電腦1 臺等物扣案為憑。被告3 人之自白既有上開卷證可佐，足認與事實相符，自堪採為論科依據。本件事證明確，被告3 人犯行均堪認定，應予依法論科。

三、按期貨交易屬高度風險之財物槓桿工具，為管理交易風險，確保履約能力，對於受客戶高度信賴之期貨交易經營商，其成立採取「許可主義」，即須有一定資本以上、負責人及業務員均須具一定資格，亦須取得合格證照始得成立；其分支機構亦須具備一定條件，並經主管機關許可始得設立，此觀期貨交易法第56條之規定甚明。若未擁有合法期貨商執照，從事期貨交易業務，即為法所不許。而同法第112 條第2 款、第3 款所定之擅自「經營期貨結算機構」、「經營期貨交易業務」，係指未經許可，反覆從事期貨交易行為為目的之社會活動者而言。而「股市是經濟的櫥窗」，此未經許可，擅自經營之地下期貨，與合法期貨交易固均含有高度射倖性，但並非所有射倖性之行為皆可歸類為賭博。地下臺股指數期貨交易與合法之期貨交易，固然均以指數變化決定輸贏，同依數字決算勝敗，而無實物交易。然期貨交易所開設臺股指數期貨交易之目的，在於提供市場參與者預測未來經濟發展之趨勢，而能預作避險或套利；看多看空乃繫於參與者之眼光，不純然依靠機率，不能與擲骰、麻將或簽注六合彩等賭博類比。此類行為之勝敗，有時固決定於運氣，但此僅能說明期貨交易之臺股指數期貨交易帶有一些賭博、投機之成分，絕非全然係賭博。況查地下期貨之違法性，在於影響正常期貨交易，吸納期貨市場眾多資金，使正常期貨規模萎靡不振，減少政府之期貨交易稅收，更可能因此導致股市異常暴漲暴跌；此與賭博罪重在維護社會善良風氣，其所保護之法益，並非完全相同（最高法院98年度臺上字第1710號、97年度臺上字第395 號判決意旨參照）。本件被告曾偉政接手客戶以買賣臺股指數期貨為名義下單交易，依買入與賣出之臺股指數為基準，由客戶買漲或買跌，再以客戶下單買賣之差距點數乘以口數及每口200 元或50元，決定輸贏金額，實際並未下單至期貨市場，係以買空賣空方式，將客戶下單自行與客戶對作，即所謂之地下期貨，依上開判決意旨，非僅屬賭博行為，應依期貨交易法第112 條第3 款非法經營期貨交易業務罪論處。

四、又刑法上之幫助犯，係指以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為者而言，如就構成犯罪事實之一部，已參與實施，即屬共同正犯（最高法院49年臺上字第77號判例意旨參照）。本件被告董家瑜雖係受僱於被告曾偉政，惟負責接聽客戶下單電話、對帳及金融轉帳等工作，已屬非法經營期貨交易業務之構成要件行為，自應依該罪之共同正犯論處。至於被告李志偉僅提供門號、帳戶，對於曾偉政上開犯行資以助力，本身並未參與經營期貨交易業務之行為，則為幫助犯。核被告曾偉政、董家瑜所為，均係違反期貨交易法第56條第1 款規定，應依同法第112 條第3 款之非法經營期貨交易業務罪論處；被告李志偉所為，則係非法經營期貨交易業務罪之幫助犯，爰依刑法第30條第2 項之規定，按正犯之刑減輕之。被告曾偉政、董家瑜2 人就上開犯行，彼此間有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。另按期貨交易法第112 條第3 款、第56條所謂經營期貨交易「業務」，係指以反覆經營期貨交易行為為目的之社會活動者而言，性質上本即包含繼續多次經營期貨交易行為，應屬「營業犯」性質之包括的一罪，僅論以非法經營期貨交易業務一罪（最高法院92年度臺上字第4820號判決參照）。

五、被告李志偉前有如事實欄所載之犯罪科刑及執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按（見本院卷第96頁），其於受徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑，並先加（累犯）後減（未遂犯）。

六、本院審酌被告3 人行為之初，年均不滿四十，不思循正途謀取利益，無視法律禁令，共同或幫助實行非法經營地下期貨交易業務，藉此賺取不法利益，使投資人未在合法期貨市場投資，資金未受合法保障，而蒙受不測之風險，復影響正常期貨交易，非法吸納期貨市場之資金，減損正常期貨規模，破壞政府對於期貨商之正常管理，減少期貨交易稅收，如任其不斷增加地下期貨之規模，或有不肖人士群起效尤，可能導致股市漲跌異常，影響交易安全，擾亂金融秩序，所生之危害重大，絕非一般賭博所可比擬，原應重懲；惟兼衡被告曾偉政、董家瑜2 人始終坦認犯行，犯罪後態度尚可，被告李志偉於調查局及檢察事務官詢問時否認犯行，犯罪後態度較差，惟至本院審理時終究坦承犯罪，犯後態度已有改善，未至過劣，曾偉政及董家瑜均無前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查（見本院第94-95 頁），惟曾偉政身為本案主導角色，犯罪所得盡歸所有，董家瑜則受僱每月領取3 萬元固定薪資，尚非居於主導地位，李志偉僅提供門號及帳戶而為幫助之行為，並未實際參與經營地下期貨之分工，曾偉政自述教育程度為大專畢業，現從事網路商品拍賣業，每月收入約3 萬元，已婚，育有幼齡子女1 人，董家瑜則為高職畢業，於早餐店兼職工作，每月收入1 萬6 千元，已婚，在學子女2 人，李志偉高職畢業，現待業準備證照考試，已婚，尚無子女（見本院卷第59-60 頁），及其各人犯罪動機、手段、智識程度、生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。另因本罪法定刑為7 年以下有期徒刑，雖經判處6 月以下有期徒刑，仍不得易科罰金，附此敘明。

七、被告李志偉因已有上述前科，依法不得宣告緩刑；至於被告曾偉政、董家瑜均未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，其2 人及辯護人均請求宣告緩刑，本院考量被告曾偉政為全案發起及主導者，且經核並無相關情事足認以暫不執行為適當，以其犯罪情節，尚不宜宣告緩刑。董家瑜並非本案之發想策劃或主導執行者，僅係受僱於曾偉政，每月領取薪資3 萬元，依曾偉政之指示而為一部分之分工行為，並非從中抽取鉅額暴利，因不諳法律，復未慎選工作，一時失慮致犯本罪，事後始終坦承犯行，深自悔悟，惟恐留下犯罪前科，影響子女觀感甚至妨礙子女未來就業，並表示願支付10萬元公益捐等相關緩刑之負擔（見本院卷第61頁），頗見悔意，經此偵查、審判及科刑教訓，及命為相當之負擔，當能知所警惕，應無再犯之虞，本院因認上開對董家瑜所宣告之刑，以暫不執行為適當，併予宣告緩刑2 年，另依刑法第74條第2 項第4 款、第5 款、第93條第1 項第2 款規定，諭知緩刑期間付保護管束，並向公庫支付10萬元，及向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供120 小時之義務勞務，為緩刑之負擔。

八、末查，扣案如附表二所示之門號0000000000號行動電話等物，均屬被告曾偉政所有供犯罪所用之物，業據其供明在卷（見市調卷第2 頁背面、第7 頁），依共同正犯責任共同原則，均應依刑法第38條第1 項第2 款之規定，在被告曾偉政、董家瑜2 人罪刑項下宣告沒收；李志偉因屬幫助犯，無上開共犯責任共同原則之適用，自不在其罪刑項下宣告沒收。至於李志偉所提供上開行動電話，既未扣案，且非屬正犯所有之物，及其餘扣案之存摺（並非用於地下期貨存匯款之帳戶）及曾偉政手寫金融帳戶帳號筆記資料等物（詳如偵卷第6頁扣押物品清單編號1 、2 ），業據曾偉政陳明與本案無關，亦無證據證明與本案相關，爰不予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第284 條之1、第299 條第1 項前段，期貨交易法第56條第1 項、第112 條第1 項第3 款，刑法第11條前段、第28條、第30條、第47條第1 項、第74條第1 項第1 款、第2 項第4 款、第5 款、第93條第1 項第2 款、第38條第1 項第2 款，判決如主文。

本案經檢察官童志曜到庭執行職務。

附表一（投資人交易金額表）：┌──┬───┬──────┬───────┬──────┐│編號│投資人│ 匯款銀行 │ 匯款帳號 │ 匯款金額 │├──┼───┼──────┼───────┼──────┤│ 1 │賴溪源│臺北富邦銀行│ 000000000000 │ 22,300元 │├──┼───┼──────┼───────┼──────┤│ 2 │陳八士│ 中華郵政 │00000000000000│ 40,000元 │├──┼───┼──────┼───────┼──────┤│ 3 │林念宇│ 陽信銀行 │ 000000000000 │ 16,100元 │├──┼───┼──────┼───────┼──────┤│ 4 │林秋文│臺北富邦銀行│ 000000000000 │ 746,067元 │├──┼───┼──────┼───────┼──────┤│ 5 │陳桂妹│ 上海銀行 │00000000000000│ 92,150元 │├──┼───┼──────┼───────┼──────┤│ 6 │周秀蘭│ 第一銀行 │ 00000000000 │ 8,150元 │├──┼───┼──────┼───────┼──────┤│ 7 │陳毓坪│國泰世華銀行│ 000000000000 │2,062,000元 │├──┼───┼──────┼───────┼──────┤│ 8 │薛文貴│ 陽信銀行 │ 000000000000 │ 457,200元 │├──┼───┼──────┼───────┼──────┤│ 9 │徐儷陵│中國信託銀行│ 000000000000 │ 13,391元 │├──┼───┼──────┼───────┼──────┤│ 10 │陳美麗│中國信託銀行│ 000000000000 │ 31,600元 │├──┼───┼──────┼───────┼──────┤│ 11 │劉建國│ 臺新銀行 │00000000000000│1,567,600元 │├──┼───┼──────┼───────┼──────┤│ 12 │楊萍南│ 中華郵政 │00000000000000│ 2,000元 │├──┼───┼──────┼───────┼──────┤│ 13 │潘明金│ 中華郵政 │00000000000000│ 31,440元 ││ │ │ │00000000000000│ ││ │ │ │00000000000000│ │├──┼───┼──────┼───────┼──────┤│ 14 │李淑華│ 中華郵政 │00000000000000│ 86,300元 │├──┼───┼──────┼───────┼──────┤│ 15 │黃信文│ 中華郵政 │00000000000000│ 597,550元 │├──┼───┼──────┼───────┼──────┤│ 16 │吳國志│ 中華郵政 │00000000000000│ 364,100元 │├──┼───┼──────┼───────┼──────┤│ 17 │陳方璞│ 中華郵政 │00000000000000│ 233,500元 │├──┼───┼──────┼───────┼──────┤│ 18 │李志青│ 中華郵政 │00000000000000│1,528,539元 │├──┴───┴──────┴───────┴──────┤│合計：7,899,987元 │└────────────────────────────┘