臺灣高雄地方法院102年度易字第735號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　102年度易字第735號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

林瑋莉

選任辯護人

楊譜諺律師

上列被告因妨害名譽案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第1905號），本院判決如下：

主文

事實

一、林瑋莉與謝旻潔係址設高雄市前鎮區○○○路000號「○○有限公司」三樓○○○及○○○專櫃之專櫃小姐，二人櫃位緊鄰並因工作業績競爭而素有嫌隙，林瑋莉於民國101年7月21日上午11時許，基於公然侮辱之故意，在上開不特定多數人得以共見共聞之地點即謝○○工作之○○○專櫃前，接續以「草泥馬（意取其諧音「操（肏，音同ㄘㄠˋ）你媽」），妳看什麼」等語辱罵謝旻潔三次，足以貶損謝○○之名譽。

二、案經謝○○訴由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分：

（一）而法院於審判中對於私人之錄音、錄影等證物，以適當之設備，顯示其聲音、影像，乃係出於刑事訴訟法第165條之1第2項規定之法律授權，符合法律保留原則之要求，至於利用電話通話或兩人間之對談並非屬於秘密通訊自由與隱私權等基本權利之核心領域，故國家就探知其談話內容所發生干預基本權利之手段（例如勘驗）與所欲達成實現國家刑罰權之公益目的，兩相權衡，國家公權力對此之干預，尚無違比例原則，法院自得利用該勘驗結果，以作為證據資料使用（最高法院101年度台上字第5182號判決意旨參照）。本件被告林瑋莉與告訴人於謝○○於101年7月21 日之錄音光碟，係告訴人自行利用錄音設備錄製其與被告之對話紀錄，屬私人錄音取證，而上開錄音光碟經本院於102年8月21日準備程序中當庭勘驗，被告對於錄音內容說草泥馬等語者為伊部分亦不否認（易字卷第20～22頁），又查無其他證據可認該段錄音係經變造，揆諸前揭說明，自應認該段錄音光碟具證據能力。

（二）其餘判決後開引用具有傳聞證據性質之證據資料，已經當事人於本院準備程序及審理期日同意為證據使用（審易卷第41頁），是其縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他傳聞法則例外之情形，亦經本院審酌該證據作成之情況，既無違法取得情事，復無證明力明顯過低等情形，以之做為證據為適當，應認為均有證據能力。至其他非供述證據，本院於審判期日，依各該證據不同之性質，以提示或告以要旨等法定調查方法逐一調查，並使當事人表示意見，本院亦查無法定證據取得禁止或證據使用禁止之情形，故認所引用各項證據資料，均具證據之適格。

二、訊據被告林瑋莉矢口否認有何公然侮辱之犯行，先於偵查時辯稱：伊確實有講「草泥馬」，惟係在自己櫃位上打電話和同事聊天時講到「草泥馬」，嗣於本院審理時改辯稱：伊並未講「草泥馬，妳看什麼」云云，辯護人則以：告訴人謝○○為單一指訴且指訴之時間彼此不一致，證人康○○亦證述未聽到被告有講「草泥馬」，且告訴人錄音內容中亦無「草泥馬，妳看什麼」，又「草泥馬」一語意涵兩極，有可愛之意，亦有作為辱罵髒話之用，而綜合當日下午錄音內容，應可得知被告並非用以作為辱罵之語而為被告置辯，惟查：

（一）被告有於事實欄所載之時、地，對告訴人謝○○說「草泥馬，妳看什麼」等語三次：

1.告訴人謝○○初於偵查時指訴（節略如下）：「被告於101年7月21日中午12時許，在我專櫃前面當著我的面，以國語對我說『草泥馬，妳看什麼』，連續說了三次；同日下午1時5分許，她在自己專櫃休息室裡，用國語說『草泥馬』，然後說到後來變成『操你媽』，我當時在我自己的休息室，我們休息室相鄰。」（他字卷第3～4頁），復於偵查時又證述（節略如下）：「101年7月21日中午11時許，被告在○○○專櫃前面，當著我的面以國語跟我說『草泥馬，妳看什麼』，連續說了三次，越講越大聲，我覺得她是故意的；後來我進休息室，12點多時被告在她的休息室罵我，我跟她的休息室是一牆之隔，牆也只有格到190 公分，被告一直罵我『草泥馬』；後來1點多又開始，她一樣在她的休息室罵我『草泥馬』」（他字卷第8頁背面），被告於偵查時則供承（節略如下）：「我們之前就有爭執過，...（略），我確實有說『草泥馬』，我是在我自己櫃位上打電話和我同事聊天，我們在聊清境有草泥馬，我就在電話裡面說要去看草泥馬；後來我進去倉庫我一直講草泥馬，告訴人就問我說是在叫誰，但是我沒有回應她，我只是一直在說『草泥馬』」（他字卷第9頁），而勾稽告訴人謝○○及被告上開所陳，至少已可明白指分出：

（1）101年7月21日上午11時許，被告在不特定人得以共聞共見之櫃位講「草泥馬」、（2）於同日中午12時及1時許，被告進入非公開場合之休息室內講「草泥馬」（此部分業經檢察官不另為不起訴處分），既被告於偵查中已坦認在（1）、（2）部分時均有講「草泥馬」等語，且與告訴人謝○○所指訴情節互核大致相符，是被告有於（1）部分講「草泥馬」等語之事實，即可堪認屬實，至被告復於本院審理時改辯稱在（1）部分沒有講「草泥馬」云云，所辯即屬前後矛盾，當係事後隱飾犯行之辯詞，自不足採。

2.復按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，固仍應調查其他證據以資審認。然證明告訴人指訴與事實相符之證據，並不以直接證據為限，若間接證據，已足供佐證告訴人之指訴為真實，亦得以之與告訴人之指訴，相互印證，併採為判決之基礎（93年台上字第4632號判決意旨參照）。就前開告訴人謝○○所指訴（2）部分，而被告確有為附表編號（2）被告行為欄之事實，有附表編號（2）直接證據欄c、d二錄音檔本院勘驗筆錄一份可查（易字卷第20～22頁），是告訴人指訴（2）內容部分即與事實相符；至附表編號（1）被告行為欄所示被告犯行，固未錄得錄音檔案可直接佐參，然可得想見係肇因被告先為附表編號（1）之犯行後，告訴人謝○○始生錄音保存證據之念，並果因此隨後錄得被告有為附表編號（2）之行為，故未直接錄得被告有為附表編號（1）之犯行，乃屬事理當然，自不得倒果為因，反以錄音檔案未錄得被告（1）之犯行，而做為有利被告未為附表編號（1）之犯行或告訴人所述與事實不符之佐憑。再承前1.，被告已坦認有在櫃位講「草泥馬」，惟辯稱是在打電話和同事聊天時提及「草泥馬」云云，然該日被告櫃位電話自0時至14時均無任何通聯紀錄之事實，有中華電信資料查詢市話（07）0000000號通聯紀錄一紙可考（他字卷第16頁），是被告以打電話聊天為辯，即無可信之處，反觀告訴人謝○○就附表編號（1）部分，二次指訴、證述內容均已明確指陳：被告於當日上午，當面在渠之櫃位前連續對她說「草泥馬，妳看什麼」三次等語，雖其指訴係以被告受刑事訴追為目的，然其前後所述大抵均相互一致並無瑕疵，又附表（1）部分雖無直接之錄音證據可佐，然據附表編號（2）之錄音檔案，實可間接佐證告訴人指訴並無誇大或與事實不符之處，足供佐證告訴人謝○○之指訴為真實。

3.至辯護人以告訴人謝○○指訴被告犯行之時間與錄音檔案時間不一致而其陳述有瑕疵云云，然：告訴人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，本得依自由心證予以斟酌，並非一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信，若僅係細節部分略有不同，然其基本事實之陳述，果與真實性無礙時，仍應予以採信。基此，告訴人謝○○指訴之時間被告所為附表（1）、（2）行為，固曾指訴「中午12 時、中午1時」、「中午11時、中午12時、1點多」，以及錄音檔案修改時間為「13時3分、13時54分」（參前開本院勘驗筆錄），然承前1.，被告確實有為（1）、（2）行為之基本事實已無疑義，至分別為何時所為，除其時間差距甚小外，又如此細節實有可能因人之記憶有限而略有出入，再檔案修改時間因錄音器材操作或傳輸記錄過程或操作等原因，本非當然等同事發時間，是辯護人所陳告訴人指訴不一致之處，均屬無關宏旨之零鎖細節，無從動搖被告當日依序有為（1）、（2）行為之基本事實，即不得以此微暇遽將告訴人所陳全數予以摒除不採；至對面櫃位即證人康○○固然證稱沒有聽到被告對告訴人罵草泥馬云云，然亦證稱：我在我的專櫃那邊聽不到對面專櫃的人在講話，我們相隔有點遠，而且外面都在放音樂等語（他字卷第19頁），從而證人康○○既然因環境因素本即無從聽得被告與告訴人雙方對話，是其證述內容即不足作為有利被告之依據。

4.綜上，告訴人謝○○指訴被告有為附表編號（1）之犯行部分，其指述一致並無瑕疵，復有錄音檔案間接可佐其指訴內容並無誇大、渲染成分，輔以被告自承確實有講「草泥馬」等語，其所辯經查亦非可信，是足認告訴人謝○○指訴應與事實相符，從而，被告在告訴人謝○○工作之櫃位前對其說三次「草泥馬，妳看什麼」之事實，應認確實存在。

（二）被告於事實欄所為，已足貶損告訴人謝○○之名譽、人格及社會評價：

1.按刑法上之公然侮辱罪，祗須侮辱行為足使不特定人或多數人得以共見共聞，即行成立（參照司法院院字第2033號、第第2179號等解釋）。又侮辱，乃謾罵嘲弄或其他輕蔑他人人格之行為，且須出於侮辱之故意，而具有妨害他人名譽之危險，始足當之；亦即行為人須出於主觀侮辱他人之犯意，以言語、文字或動作表示不屑、輕蔑或攻擊其人格之意思，而足以對於個人在社會上所保持之人格及地位，在客觀上業已達到貶損其名譽及尊嚴評價之程度。另所謂侮辱，乃對他人為輕蔑表示之行為，其內涵須具有足使他人在精神上、心理上有感受到難堪或不快之虞者，亦即侮辱行為本身須具有侵害他人感情、名譽之一般危險者；而是否符合侮辱之判斷，應顧及行為人之年齡、教育程度、職業與被害人之關係等情事。本件案發地點係在「○○○○○○有限公司」三樓○○○及○○○專櫃，屬公開場合，有現場照片數幀可查（偵字卷第18、19、23頁），又被告對告訴人謝○○講「草泥馬，妳看什麼」等語時，適值百貨營業時間，在顧客及工作人員得自由進出下，自可能聽聞上開話語，而屬多數人得共見共聞之狀態。

2.又「草泥馬」一詞，通認源自網路用語，自2009年大陸地區取締網路用語後於網路上蜂起，原意取髒話「操（肏，音同ㄘㄠˋ）你媽」之諧音，並穿鑿附會於實際存在之動物羊駝或駱馬，並作為該詞之形象代表等情，有網路查詢資料一份可參（偵卷第8～16頁），而網路用語普及速度之快，時至今日，先識「草泥馬」而未識「羊駝」者，反所在多有，惟「草泥馬」一詞之雙面意涵，並未消逝，仍端視使用詞語者之使用方式與使用當時情境而定。又「操（肏）你媽」者，乃藉由侮辱對方之女性尊長，間接地侮辱對方，在一般通常口語及社會評價上，被認為係屬粗（髒）話、不雅及不莊重之意，足以令聽聞者感到難堪、不快。辯護人固舉附表編號（2）之錄音內容，而認被告講「草泥馬」時並非採其辱罵意涵，並提出羊駝照片多幀為據，然：

（1）被告與告訴人謝○○間因工作業績競爭而素有嫌隙之事實，俱經雙方陳明在卷（易字卷第43～44頁），被告對著素有冤仇之人喊著有高度諧音性質之「草泥馬」數次，分明刻意挑動雙方冤讎、已然逾越人際關係分界，實無需多語形容，更無可能在此關係下採其可愛之意涵形容告訴人。

（2）再就用語使用環境而言，若身處羊駝存在之牧場、農場或動物園內，或現有羊駝形象畫面（如照片或影像）存在，使用「草泥馬」一語，一般人多不致認為係採其諧音而有間接侮辱他人之意，然觀本案被告斯時並未與任何人談及羊駝，周遭亦無任何羊駝形象畫面之物存在，更難以想像百貨公司精品櫃附近會有真正的羊駝在到處遊晃，從而，被告莫名直接對人瞪視並喊著「草泥馬，妳看什麼」，其意、其行，實在取其諧音「操（肏）你媽」無疑。

（3）又就用語使用方式，觀附表編號（2）被告對話模式，被告突然數度爆聲「草泥馬」，於告訴人謝○○發聲質疑後，被告猶仍迅及接話續罵「草泥馬」，顯見被告並非處於自言自語之狀態，又告訴人謝○○試圖告誡被告後，被告竟再改以唱歌方式不斷連綿「草泥馬」之語，而其尾音上揚，音與「操（肏）你媽」已幾無分別可言，而被告為附表編號（1）之犯行與附表編號（2）行為間相距甚短，應可認被告均持同一對話模式，從而，任何聽聞者均可從中明白感受其言語之高度針對性，該言語又具有髒話諧音之面向與意涵，當然會使該特定人感覺人格遭受攻擊與難堪，並足以貶損其名譽及尊嚴評價。

3.綜上，被告在無羊駝之場合，又屬多數人得共見共聞之百貨公司專櫃前，對著素有嫌隙之告訴人喊著「草泥馬，妳看什麼」三次，其意已不在取其「可愛動物草泥馬」意涵，實為取其「罵人髒話操你媽」諧音，被告以此拐彎抹角方式貶損告訴人，仍足令聽聞之人因此降低對告訴人之評價，甚屬明確，從而即該當公然侮辱罪之構成要件，被告事後辯稱在講可愛動物羊駝云云，顯屬卸責之遁詞，毫無可採。本件事證明確，被告上開犯行，堪以認定。

三、核被告所為，係犯刑法第309條第1項之公然侮辱罪。被告對告訴人先後為三次辱罵之行為，係於密切之時間、同一地點實施，且侵害相同法益，各行為之獨立性極為薄弱，主觀上亦係出於同一公然侮辱之犯意，依一般社會健全觀念，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價為當，故應論以接續犯而以一罪論。量刑部分：量刑應以刑罰應報、預防之功能目的以及當前刑事政策為本，因應個案而做出最妥適之刑罰裁量。而刑法目前除朝寬嚴併進之刑事政策外，亦需以被害人為中心的修復式正義之刑事政策為思量，亦即以加害人向被害人真實悔過與補償及社群共同參與為基礎，使被害人創傷與社會關係獲得實際修復，社會和諧得以復歸，法秩序得以維持。本院審酌以被告高職畢業之智識程度以及在百貨公司從事專櫃小姐之生活狀況，受有良好教育及職業訓練，應當知悉不得於公開場合以貶損名譽之文字辱罵他人，又衡酌被告與告訴人間為緊鄰專櫃之同事關係，僅因雙方業績所生嫌隙，竟率然以前開方式辱罵告訴人，其犯罪動機實稱不智與不當。又審酌被告以諧音方式為前開犯行，所述文句甚短，持續時間亦短，原本其犯罪手段及犯罪所造成之損害均非特別嚴重，然就被告品行及犯後態度以觀：被告固無任何前案紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷，又因告訴人所提條件以及無和解意願，以致雙方無從達成和解，然被告己身於犯後未曾以自身之努力積極修復其犯罪所生損害，期間縱口稱願意和解，然對照其實際所為，除未陳明所犯細節外，亦未表示願意接受刑律制裁之悔悟態度，尤以告訴人在庭後，猶仍未置一語道歉，反稱自己沒有犯罪不想和解云云，更遑論有何修復告訴人名譽之具體作為或意願，準此，應認被告品行及犯後態度均屬不佳，縱屬初犯，亦難以寬厚之刑事政策相待，並認已達以拘束人身自由之拘役刑相繩之程度，綜上，本院以被告之責任為基礎，併同審酌上揭量刑一切情狀後，認應量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第309條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1，判決如主文。本案經檢察官陳登燦到庭執行職務。