臺灣高雄地方法院104年度訴字第818號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　104年度訴字第818號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

王啓泉

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104 年度毒偵字第3390號），本院判決如下：

主文

事實

一、王啟泉前因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒，因有繼續施用之傾向，又經本院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於民國94年11月4 日執行完畢釋放出所，並經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以94年度戒毒偵字第605 號為不起訴處分確定。又於前開強制戒治執行完畢釋放後5 年內，因施用毒品案件，經本院以96年度訴字第2140號判處有期徒刑7 月確定，嗣經本院裁定減刑為有期徒刑3 月15日確定，於97年2 月15日縮刑期滿執行完畢。又於97年間因施用毒品案件，經本院以97年度審訴字第5131號判處有期徒刑8 月，共2 罪確定；於98年間因施用毒品案件，經本院以98年度審訴字第1259號、第2368號各判處有期徒刑8 月確定，上開4 罪經本院裁定應執行有期徒刑2 年3 月，入監執行後，於99年9 月10日假釋出監。假釋後因詐欺案件，經臺灣桃園地方法院以100 年度桃簡字第2997號判處有期徒刑4 月，因而與上開4罪合併更定應執行有期徒刑2 年5 月確定（下稱第一案）。嗣於100 年間因施用毒品案件，經本院以100 年度審易字第575 號判處有期徒刑5 月，並經臺灣高等高雄分院駁回上訴而告確定；另因施用毒品案件，經本院以100 年度簡字第3743號判處有期徒刑6 月確定，上開2 罪經臺灣高等法院高雄分院裁定應執行有期徒刑9 月（下稱第二案）。又因施用毒品案件，經本院以100 年度審訴字第3482號各判處有期徒刑8 月、6 月，應執行有期徒刑1 年1 月確定（下稱第三案）。上開假釋撤銷後，入監接續執行第二案、第三案及第一案之殘刑，於103 年4 月3 日假釋出監，並於103 年5 月30日假釋期滿視為執行完畢。詎不知悔改，竟基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於104 年7 月2 日19時30分許，在高雄市大寮區包公廟附近某處，以新臺幣（下同）1,000 元代價，向真實姓名年籍不詳綽號「阿寶仔」之成年男子購買海洛因1 包，旋於同日在其位於高雄市○○區○○路000 巷00號住處內，在針筒內摻入第二級毒品甲基安非他命及上開所購得之第一級毒品海洛因，以注射方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣於同日20時50分許，在高雄市○○區○○路0 ○00號前，為警攔查，王啟泉乃主動交出前述施用剩餘之海洛因1 包，及王啟泉所有供上開施用所用之注射針筒2 支予警扣案，並向員警坦承其施用第一級毒品海洛因犯行，自首而願接受裁判。復經警徵得其同意採尿送驗後，結果呈可待因、嗎啡、安非他命、甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。

二、案經高雄市政府警察局仁武分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、有罪部分

壹、對於證據能力之判斷：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 亦規定甚明。本件作為證據使用之相關審判外陳述，未經檢察官及被告王啟泉（下稱被告）於本院審理過程中聲明異議，本院並審酌該等陳述作成時之情況正常，所取得過程並無瑕疵，且與本案相關之待證事實具有關連性，認適當作為證據，依前開刑事訴訟法第159 條之5 之規定，認上開陳述具有證據能力。

貳、實體部分

一、訊據被告於本院審理時坦承上開犯行不諱，且被告於104 年7 月2 日21時35分許為警採集之尿液，經警方送驗之結果，呈可待因、嗎啡、安非他命、甲基安非他命陽性反應，有臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告1 份及尿液採證代碼對照表1 份附卷可稽（警卷第52頁、偵卷第43頁）。至被告於警詢及檢察事務官詢問時供稱其查獲當日僅施用第一級毒品海洛因云云，本院不予採信理由詳後無罪部分理由所載。而被告上開犯行，復有高雄市政府警察局仁武分局扣押筆錄、目錄表及收據（警卷第44頁至第48頁）、扣押物照片（警卷第49頁、第50頁）及高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書（院二卷第21頁）在卷可憑。綜上所述，本案事證明確，被告上開同時施用第一級毒品及第二級毒品犯行，堪以認定，應依法論科。

二、按毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5 年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」2 種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，惟其已不合於「5 年後再犯」之規定，且因其已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度台非字第65號、96年度台非字第119 號刑事判決及同院95年第7 次刑事庭會議決議可參）。查被告前因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒，因有繼續施用之傾向，又經本院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於94年11月4 日執行完畢釋放出所，並經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以94年度戒毒偵字第605 號為不起訴處分確定。又於前開強制戒治執行完畢釋放後5 年內，因施用毒品案件，經本院以96年度訴字第2140號判處有期徒刑7 月確定，嗣經本院裁定減刑為有期徒刑3 月15日確定，於97年2 月15日縮刑期滿執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑。被告既曾因初犯施用毒品罪經送觀察勒戒及強制戒治後，5 年內已再犯施用毒品罪，揆諸前開說明，被告本件再犯施用毒品犯行，即非屬上揭條例第20條第3 項所定「5 年後再犯」之情形，檢察官依法訴追，即無不合。

三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪及同條例第10條第2 項施用第二級毒品罪。被告施用第一級、第二級毒品前持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。被告係同時施用第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命，是被告以1 次施用行為同時觸犯上開2 罪名，為想像競合犯，依刑法第55條前段規定，應從一重之施用第一級毒品罪處斷。公訴意旨雖僅就被告於上開時地施用第一級毒品部分提起公訴，惟被告同時施用第二級毒品甲基安非他命，既與已起訴部分有想像競合之裁判上一罪關係，本院自得併予審理。被告有如犯罪事實欄所載受有期徒刑執行完畢之情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，其於受徒刑之執行完畢5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。而刑法第62條所規定之自首，以對於未發覺之罪，向有偵查權之機關或公務員自承犯罪，進而接受裁判為要件；對於具有一罪關係之犯罪，苟全部犯罪未被發覺前，行為人僅就其中一部分犯罪自首，仍生全部自首之效力（最高法院90年度臺上字第5435號判決意旨參照）。查被告經攔查後自行提出所持有之海洛因1 包供警扣案，亦向員警坦承其施用第一級毒品犯行，有高雄市政府警察局仁武分局扣押筆錄之執行依據欄所載內容（警卷第44頁）及被告警詢筆錄可憑（警卷第5 頁），是被告於偵查犯罪機關對其施用毒品犯嫌產生合理懷疑前，主動供承上開持有及施用第一級毒品海洛因之犯行，係屬自首，而其施用第一、二級毒品之犯行有想像競合之一罪關係，是被告僅就施用第一級毒品之犯罪自首，仍生全部自首之效力，被告後亦於本院審理中到庭接受裁判，合於刑法第62條前段之規定，本院酌以被告此舉足認其尚未存僥倖之心，爰依前開規定減輕其刑，並依法先加後減之。爰審酌被告前有施用毒品之不良素行，屢經查獲及判刑後，仍未能徹底戒絕毒品，顯見意志不堅，本不宜寬貸，惟念其施用毒品乃自戕一己之身體健康，尚未害及他人，犯後尚知坦承犯行暨扣案之毒品數量等一切情狀，量處如主文所示之刑。扣案之白色粉末1 包（含包裝袋1只，檢驗前淨重0.048 公克，檢驗後淨重0.038 公克），經送驗後認含海洛因之成分，業如前述，屬違禁物，不問屬於犯人所有與否，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定宣告沒收銷燬之；扣案包覆該毒品之包裝袋，衡情該與其內毒品難以析離，亦無析離實益，自應整體視為毒品，併予宣告沒收銷燬之；至送鑑耗損部分，既已滅失，無庸宣告沒收銷燬之。扣案之注射針筒2 支，為被告所有，並供本件施用毒品所用之物，此業據被告於本院審理中供承在卷（院二卷第33頁），爰依刑法第38條第1 項第2 款之規定，一併於被告施用第一級毒品罪刑下宣告沒收。

乙、無罪部分

壹、公訴意旨略以：被告於104 年7 月2 日21時35分為警採尿時起回溯96小時內某時（不包括上開於同日19時30分許，向綽號「阿寶仔」購買海洛因後持以施用部分），在其前揭住處，將甲基安非他命摻入海洛因後，以針筒注射方式，施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1 次，因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪，及同條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪嫌。

貳、按有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑證據及認定之理由；犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第310 條第1 款、第154 條第2 項分別定有明文。因犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154 條第2 項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，無須於理由內論敘說明（最高法院100 年度臺上字第2980號判決同此意旨）。本案被告被訴前揭施用毒品部分，既經本院認定犯罪不能證明，詳如後述，則本判決即不再論述所援引有關證據之證據能力，合先敘明。

參、次按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決 ； 刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項定有明文。未按刑事訴訟法第156 條第2 項規定：被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。立法旨意乃在防範過度依賴被告或共犯之自白，以致不正取供之風險提高而忽略其他證據之調查蒐集，妨礙真實之發現，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性。所謂補強證據，係指除該自白本身之外，其他足以證明該自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，雖所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據之質量，與自白之相互利用，已達於一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得採為被告有罪之認定。

肆、公訴意旨認被告涉犯上開施用第一級毒品及第二級毒品犯行，無非係以被告曾經於檢察事務官詢問時之自白、高雄市政府警察局仁武分局鳥松分駐所毒品案件尿液採證代碼對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告，為其主要論據。

伍、訊據被告堅詞否認此部分被訴犯行，辯稱：伊除查獲當日同時施用海洛因及甲基安非他命（即前揭本院認定有罪部分）外，於查獲前3 、4 天內並無施用毒品等語。經查：

一、被告先前於檢察事務官詢問時雖供稱：採尿前最後1 次施用毒品係當天晚上7 時30分，在家裡用針筒注射方式施用海洛因，採尿前約3 、4 天有另外將安非他命摻在海洛因內以注射針筒施用，地點在家裡，時間忘記云云（偵卷第46頁）。惟被告該次採尿送鑑結果，安非他命濃度4,020 ng/mL 、甲基安非他命濃度61,740ng/mL、可待因濃度1,220 ng/mL、嗎啡濃度15,770 ng/mL，有卷附臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告及尿液採證代碼對照表可憑，是被告尿液送驗結果，驗得施用甲基安非他命代謝物之濃度，顯較施用海洛因代謝物之濃度更高。倘若被告於檢察事務官詢問時所述為真，被告驗尿當日施用海洛因，且已於3 、4 天內第2 次施用海洛因，與3 、4 天前僅施用1 次之甲基安非他命，兩者互相比較，尿液中應係施用海洛因之代謝物濃度較高，而施用甲基安非他命之代謝物濃度較低，何以上開驗尿結果，竟顯示距離查獲時間較久且僅施用1 次之甲基安非他命代謝物濃度會較高，查獲當日施用且已於3 、4 天內連續施用2次之海洛因代謝物濃度反而較低？是被告於檢察事務官詢問時所述情形，已與客觀事證不符，難認與事實相符。再者，依據行政院衛生署管制藥品管理局（現已改制衛生福利部食品藥物管理署）97年12月31日管檢字第0000000000號函可知，施用甲基安非他命後，約有施用劑量之70% 會在24小時內經尿液排出，一般於尿液中可檢出之最大時限，甲基安非他命1 -5天；施用10毫克甲基安非他命，尿液檢驗結果呈現甲基安非他命陽性反應，最長可檢出時效之範圍為施用後22至66小時等情（院卷第30頁），是施用10毫克甲基安非他命，最長可檢出時間亦不超過3 天即72小時，縱施用甲基安非他命超過10毫克，致施用後達3 至4 天仍能檢出，然因約有施用劑量70% 在24小時內經尿液排出，施用後3 至4 天能檢出甲基安非他命之濃度應所剩無幾。然被告尿液中竟仍能檢出甲基安非他命濃度高達61,740ng /mL，如此實難認被告施用甲基安非他命之時間係在驗尿前3 至4 天。綜上，被告於檢察事務官詢問時自白其於驗尿前3 、4 天有將甲基安非他命摻同海洛因施用乙情，有與上開客觀事證不符之情形，如此已難認有補強證據可佐其自白之真實性。

二、被告於警詢供稱其於驗尿前最後1 次施用毒品，有施用海洛因云云（警卷第5 頁），雖被告未提及同時尚施用甲基安非他命，惟被告已於本院審理時，供稱其當時遭查獲持有海洛因，員警僅問其有無施用海洛因，所以其就回答有施用等情（院卷第35頁），核與警詢筆錄所載員警僅詢問被告有無施用海洛因，而未詢及甲基安非他命之情形相符（警卷第5 頁）。被告因員警僅詢問有無施用海洛因，故僅供稱有施用海洛因，未主動提及其同時尚有施用甲基安非他命，此核與常情並無重大明顯違悖之處，尚難憑此即認被告於查獲當日無施用甲基安非他命之事實，並以尿液中呈現甲基安非他命陽性反應，進而推論被告係於驗尿前3 、4 天即有施用甲基安非他命之事實。

三、綜上所述，本件被告是否於驗尿前3 、4 天有同時施用海洛因及甲基安非他命乙情，被告雖曾經於檢察事務官詢問時自白，然依其所述施用毒品種類、次數及先後時間，被告尿液中施用海洛因代謝物濃度應較施用甲基安非他命代謝物濃度更高，惟被告驗尿之結果卻係相反，是被告先前於檢察事務官詢問時之自白，已難認與事實相符。此外復無其他事證，足以佐認被告此部分被訴犯行，是本件被告是否於驗尿3 、4 天前尚有同時施用海洛因及甲基安非他命1 次之情形，仍有合理的懷疑存在，未達不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，揆諸上開說明，自應就此部分諭知被告無罪之判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1項、毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第55條、第47條第1 項、第62條前段、第38條第1 項第2 款，判決如主文。

本案經檢察官李明昌到庭執行職務。