臺灣高雄地方法院105年度簡上字第45號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　 105年度簡上字第45號

上訴人

即被告

何永發

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服本院高雄簡易庭中華民國104 年12 月30日104 年度簡字第5439 號第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑書案號：104 年度偵字第24444 號），提起上訴，經本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主文

事實

一、何永發前於民國89年間，因施用毒品案件，經本院89年度毒聲字第4869號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復經本院89年度毒聲字第5531號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經本院89年度毒聲字第9556號裁定停止戒治，於90年1 月9 日出所，所餘戒治期間付保護管束，迄於90年7 月13日保護管束期滿未經撤銷，視為強制戒治期滿，並經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以90年度戒毒偵字第840 號為不起訴處分確定。又於前開強制戒治執行完畢後5 年內之92年間，再因施用毒品案件，經本院以93年度簡字第1415號判決處有期徒刑4 月確定。詎仍未戒絕毒癮，復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於104 年9 月8 日23時許，在其位於高雄市○○區○○街00號住處，以將第二級毒品甲基安非他命置於玻璃球吸食器內燒烤後吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣於104 年9 月9 日凌晨2 時23分許，在高雄市前鎮區○○路00號前，因形跡可疑而為警盤查，經警徵得其同意搜索，在其身上扣得毒品甲基安非他命1 包、毒品甲基安非他命1 罐、吸食器1 組，嗣徵得其同意採集尿液送驗，因檢驗結果呈甲基安非他命、安非他命陽性反應，始悉上情。

二、案經高雄市政府警察局鳳山分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。

理由

壹、程序部分

（一）按被告於第二審經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第371 條定有明文，該規定於對簡易判決不服而上訴者，準用之，此觀同法第455 條之1 第3 項規定自明。本件上訴人即被告何永發（下稱被告）因不服本院第一審簡易判決而提起上訴，於105 年6 月2 日下午2 時30分本院行審判程序期日時，經合法傳喚，無正當理由未到庭，有本院送達證書、審判筆錄、刑事報到單在卷可稽（本院簡上字卷第44頁至第48頁），揆諸前開說明，爰不待其陳述，由檢察官一造辯論而逕行判決，合先敘明。

（二）證據能力之判斷：

⒈供述證據：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。本判決後開引用具有傳聞證據性質之證據資料，已經檢察官、被告於準備程序期日同意為證據使用，是其縱無刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 或其他傳聞法則例外之情形，亦經本院審酌該證據作成之情況，既無違法取得情事，復無證明力明顯過低等情形，以得供做法院判斷事實之依據為適當，認為均有證據能力，得為證據。

⒉非供述證據：卷附採證照片，係以機械方式，利用光學物理及數位顯像原理留存並呈現之影像，非經人之觀察、記憶輾轉表述所得，不具供述證據之性質，無「傳聞證據排除法則」之適用，依其內容及客觀呈現狀態，復無證據可認有何偽造、變造或違法取得情事，並與公訴意旨指述之事實有關聯性，應認有證據能力。

貳、實體部分

一、前揭犯罪事實，原經被告於警詢及偵訊中均坦承不諱（見警卷第3 頁至第4 頁、偵卷第19頁、第20頁），嗣被告上訴於本院準備程序中改稱：扣案之甲基安非他命1 包、甲基安非他命1 罐及吸食器1 組均係伊所有，伊係被查獲之當天即104 年9 月9 日凌晨0 時許，向綽號「阿忠」之人購買，伊未於104 年9 月8 日在其鳳山住處施用毒品，伊係購毒後於中正路漫畫王裡試用伊所購得之毒品，扣案之吸食器亦係當時所使用云云（見本院簡上字卷第33頁、第34頁），然查：

（一）被告遭查獲後，員警於104 年9 月9 日5 時30分許為被告採尿，採集之尿液中安非他命及甲基安非他命確認濃度分別係1960、18140ng/ml，此有有高雄市政府警察局鳳山分局毒品案件尿液採證代碼對照表（尿液代碼：FS 505）、台灣檢驗科技股份有限公司104 年10月2 日濫用藥物檢驗報告（報告編號：KH/2015/00000000、檢體編號：FS 505號）各1 份在卷可稽（見警卷第23頁、偵卷第29頁）在卷可稽，與其原於警詢及偵訊中所陳之施用時間，並無不符，而其於查獲之初所陳，客觀上並無虛偽之動機，自應以該部分所述認定前揭施用毒品之事實。

（二）被告嗣後改稱係於104 年9 月9 日凌晨遭查獲前所施用，扣案之毒品係伊所有且係當時所施用之一部分云云，其改稱之理由，容可能係因原審以被告原先之陳述，而謂並無證據證明扣案之甲基安非他命1 包、毒品甲基安非他命 1罐、吸食器1 組係被告所有，而未將上開物品宣告沒收，並認定「此部分被告可能另涉犯持有第二級毒品罪」（見原審判決第4 頁）所致，則被告於本院審理中翻異前詞，顯係嗣後為規避將另被訴持有第二級毒品之犯行，是以，其於本院準備程序中所辯，已難採信。

（三）而其前揭犯行，已有被告原先之自白及前揭尿液採證對照表與檢驗報告附卷可佐，則本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

二、按違反毒品危害防制條例第10條之罪，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，應即釋放，並為不起訴處分；次按觀察勒戒執行完畢釋放後，5 年內再犯第10條之罪者，檢察官應依法追訴，民國93年1 月9 日修正施行之毒品危害防制條例第20條第2 項及同法第23條第2 項就此分別定有明文。又依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年度第5 次刑事庭會議決議參照）。而被告有如犯罪事實欄所載之觀察勒戒、強制戒治及前案科刑紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可查，是被告於初犯經觀察、勒戒、強制戒治執行完畢釋放後，5 年內已曾犯毒品危害防制條例第10條之罪，揆諸前開說明，本案自應依法追訴處罰。

三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。被告施用甲基安非他命前持有甲基安非他命之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告前因施用毒品案件，經臺灣高等法院高雄分院（下稱高雄高分院）以96年度上訴字第2001號判處有期徒刑6 月，減刑為有期徒刑3 月確定；次因製造二級毒品未遂罪，經高雄高分院以98年度重上更二字第87號判處有期徒刑4 年，後經最高法院以99年度台上字第6786號駁回上訴確定；又因賭博、施用毒品等罪，分別經本院以98年度訴字第1182號判處有期徒刑6 月，減刑為有期徒刑3 月確定、以95年度易字第554 號判處有期徒刑5 月，減刑為有期徒刑2 月15日確定，上開4 罪嗣經高雄高分院以100 年度聲字第72號裁定應執行有期徒刑4 年6 月確定（下稱甲案）；復因施用毒品等罪，分別經本院以96年度簡字第6208號判處有期徒刑6 月確定、以97年度簡字第545 號判處有期徒刑6 月確定，上開2 罪嗣經本院以97年審聲字第2849號裁定應執行有期徒刑11月確定（下稱乙案）；另因施用毒品等罪，分別經本院以97年度審簡字第5015號判處有期徒刑5 月確定、以98年度審簡字第514 號判處有期徒刑6 月確定，上開2 罪與甲、乙2 案經接續執行，於102 年12月24日假釋出監，並於104 年2 月10日縮刑期滿視為執行完畢等情，有前述被告前案紀錄表在卷可佐，其受有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。

四、上訴論斷部分：原判決因認被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第2 項之規定，並審酌被告前因施用毒品案件，雖經觀察、勒戒及刑之執行，猶未思積極戒毒，竟再犯本件施用第二級毒品之罪，可見其戒毒意志不堅，惟衡以施用毒品乃屬對其自身健康之戕害行為，對社會造成之危害尚非直接，且施用毒品者均有相當程度之成癮性及心理依賴，其犯罪心態與一般刑法犯罪之本質並不相同，容以病人之角度為考量；兼衡其自陳高職肄業之智識程度、勉持之家庭經濟狀況（參見被告警詢筆錄「受詢問人欄」之記載）等一切情狀，判處有期徒刑6 月，如易科罰金，以新臺幣1000元折算1 日之刑度，並於原審判決書內述明扣案之甲基安非他命1 包、甲基安非他命1 罐雖屬第二級毒品，然據被告於警詢中稱：「查扣毒品是綽號小熊所有，他說他的身份不方便，所以才放在我這裡，他是於104 年9 月9 日2 時18分許在高雄市前鎮區○○路00號大樓旁，將查扣毒品放在我身上」；復於偵查中稱：「查扣毒品是熊Ｏ賢的，因熊Ｏ賢遭通緝，他叫我去找他，他下樓後我們一起去買煙，熊Ｏ賢把安非他命交給我保管」等語，足見並非被告犯本件施用毒品時所持有之物，此外復查無其他證據足認上開扣案毒品與本件被告施用毒品犯行相關，此部分被告可能另涉犯持有第二級毒品罪嫌，惟聲請人於本件聲請簡易判決處刑書中既未記載持有該第二級毒品之犯罪事實經過，被告涉嫌持有第二級毒品甲基安非他命之事實顯未經本件聲請簡易判決處刑，且與本件施用毒品犯行亦無實質上或裁判上一罪關係，是其涉犯持有扣案第二級毒品部分，自應由檢察官另行處理，爰不於本案中宣告沒收銷燬，其認識用法，除就扣案之吸食器1 組，被告原已否認為其所有，復乏證據可認與本案有所關連，本無從宣告沒收，原審逕認係供被告犯罪所用，因乏證據可證明係屬被告所有，方未予沒收之判斷，雖有未恰，惟此部分與判決結果不生影響外，並無其他違誤，量刑時業已斟酌全盤情節，亦屬適當。被告上訴指摘原審量刑過重，其無法負擔，請求改判云云，惟按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法。關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，除顯有失出失入等科罰與罪責不相當之情形外，應予尊重，不得任意加以指摘（最高法院72年台上字第6696號、75年台上字第7033號判例意旨參照）。茲原審量刑既難認有何過重或失輕之不當情形，已如前述，故被告本件上訴，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第368 條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官游淑玟到庭執行職務