臺灣高雄地方法院98年度訴字第1182號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　98年度訴字第1182號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

義務辯護人　李淑妃　律師

上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第19567 、27180 號），本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○明知爆裂物、子彈未經中央主管機關許可，不得擅自持有、寄藏，仍於民國94年間某日，基於寄藏爆裂物、子彈之犯意，在其位於高雄市○○區○○路601 巷105 號12樓住處，受年籍、姓名均不詳之綽號「小龍」成年男子（以下簡稱「小龍」）之委託而代為寄藏土製爆裂物1 枚、具殺傷力之土造8.8mm 手槍子彈1 發，並於收受後藏放於上開住處。嗣於94年11月22日因內政部警政署刑事警察局南部打擊犯罪中心，配合內政部警政署執行「全國大掃蕩－打擊黑幫行動」，在其上開住處，為警查獲，並扣得上開土製爆裂物1 枚、具殺傷力之土造8.8mm 手槍子彈1 發，始悉上情。

二、案經內政部警政署刑事警察局移送台灣高雄地方法院檢察署

理由

甲、證據能力部分：

一、按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有本法第159條之5 第1 項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意（參見該條之立法理由）。本件檢察官、辯護人及被告於本院準備程序，就本判決所引用各項證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法則例外之證據）之證據能力，均表示無意見（參第27頁），且於本院言詞辯論終結前，檢察官、辯護人及被告對於卷附具有傳聞證據性質之證據，既均已知其情，均未聲明異議，本院認該具有傳聞證據性質之證據，並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自得採為認定被告犯罪事實之證據。

二、內政部警政署刑事警察局槍彈鑑定書有證據能力：按鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任1 人或數人充之：㈠就鑑定事項有特別知識經驗者。㈡經政府機關委任有鑑定職務者；鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告；法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206 條之1 規定，刑事訴訟法第198 條、第206 條第1 項、第208 條第1 項分別定有明文。本件卷附內政部警政署刑事警察局槍彈鑑定書（見偵3 卷第21、22、偵六卷第63至65頁），雖係被告以外之人於審判外之書面陳述，然係屬台灣高雄地方法院檢察署囑託鑑定，則上開檢驗報告，為刑事訴訟法第159 條第1 項規定之例外情形，應有證據能力。

乙、實體部分：

一、訊據被告甲○○對於上揭犯罪事實坦承不諱，並有扣押物品目錄表附卷可稽及土製爆裂物1 枚、土造8.8mm 手槍子彈1發扣案可佐。上揭扣案之土製爆裂物1 枚、土造8.8mm 手槍子彈1 發，其中爆裂物經X 光透視檢視拆解，係以內裝煙火類火藥之高空煙火球改裝，土黃色膠帶黏住環繞在煙火球，在點火頭上連接1 條長約6.9 公分之爆引，以膠帶將爆引固定，使該高空煙火球已成為可點火投擲具有殺傷力或破壞性之土製爆裂物；子彈1 顆係具直徑約8.8mm 土造金屬彈頭之土造子彈，經實際試射，可擊發，認具殺傷力，亦有內政部警政署刑事警察局94年12月28日刑鑑字第0940187945號槍彈鑑定書、94年12月15日刑偵五字第0940192754號函在卷可參，被告之自白與事實相符，本件事證明確，被告犯行洵堪認定。

二、新舊法比較：

㈠被告為上開未經許可寄藏爆裂物、子彈之犯行後，刑法業於94年2 月2 日修正公布部分條文，並於95年7 月1 日施行。依修正後刑法第2 條第1 項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」，又比較新舊法時，應就罪刑有關之共犯、牽連犯、連續犯、有無累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，最高法院95年度第8 次刑庭會議決議可資參照。茲比較新舊法如下：

⒈被告行為時，所犯各罪其中關於罰金之最低額度，依刑法第33條第5 款規定：罰金：一元以上。另依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條之規定，折算為新臺幣後，為三元以上。而被告行為後，94年1 月7 日修正，同年2 月2 日公布，並於95年7 月1 日施行之刑法第33條第5款規定：罰金，新臺幣一千元以上，以百元計算之。比較新、舊法之結果，95年7 月1 日修正前之刑法之法定刑，就罰金部分，其最低度為新臺幣三元，而95年7 月1 日修正後就罰金部分，其最低度為新臺幣一千元，以修正前之刑法第33條第5 款之規定較有利於被告。

⒉又修正前之易服勞役折算標準，以新台幣900 元、1,800元、2,700 元折算1 日，修正後之易服勞役折算標準，則以新台幣1,000 元、2,000 元、3,000 元折算一日，修正後之易服勞役折算標準，較修正前之易服勞役折算標準，有利於被告。

⒊新法第55條但書係科刑之限制，為法理之明文化，非屬法律之變更（參照最高法院95年5 月23日，95年度第8 次刑事庭會議）。

⒋綜上比較結果，本件被告犯罪行應整體適用對被告較有利之修正後刑法。

㈡被告未經許可寄藏上開爆裂物、子彈，其寄藏之繼續（寄藏本包括持有），為行為之繼續，亦即一經寄藏，罪已成立，但其完結須繼續至寄藏行為終了時為止，因本件寄藏時間繼續至94年11月22日查獲時，故就槍砲彈藥刀械管制條例尚無新舊法比較適用之問題。

三、按寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管本身亦屬持有，此之持有係受寄之當然結果，法律上自宜僅就「寄藏」行為為包括之評價，不應另就「持有」予以論罪（最高法院74年台上字第3400號判例意旨參照）。核被告甲○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項之未經許可寄藏爆裂物罪及同條例第12條第4 項之未經許可寄藏子彈罪。公訴意旨雖認被告係未經許可持有爆裂物及子彈，但該爆裂物與子彈係「小龍」所寄藏等情，業據被告供承在卷，是被告所犯應係未經許可寄藏爆裂物罪、未經許可寄藏子彈罪，至於被告無故持有爆裂物、子彈之行為，為寄藏之行為所吸收，不另論罪，附此敘明。又被告以1 個寄藏之行為而觸犯上開2 罪名，係想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重依未經許可寄藏爆裂物罪論處。又被告寄藏上開爆裂物，雖具危險性，然該爆裂物之火藥，屬煙火類火藥，爆炸威力顯較可瞬間毀壞建物，危及他人生命之炸彈等爆裂物為低，造成之危害，與一般具有強大威力之制式炸彈、砲彈相比，情節顯較輕微，且被告寄藏後並無因用於非法用途而遭查獲，將之藏放在住處內，足見其對該爆裂物所存在之潛藏危險認識不深，倘遽處以法定本刑之最低刑度（5 年以上有期徒刑），實屬情輕法重，難謂符合罪刑相當性及比例原則，在客觀上足以令人感覺過苛而予以同情，其犯罪之情狀顯可憫恕，爰依刑法第59條之規定酌減其刑。爰審酌被告未經許可寄藏爆裂物，對社會治安具有潛在之危害非輕，惟念其並無惡劣之動機，又無非法使用爆裂物之行為，及扣案之土製爆裂物係以煙火類火藥製造，僅於近距離造成殺傷力，其威力與一般制式彈藥尚不能相提並論，且犯後態度尚可，暨其犯罪之手段、所生損害等一切情狀，量處如主文所示之刑並諭知罰金如易服勞役，以新台幣1 千元折算1 日之標準。扣案具殺傷力之土製爆裂物1 枚為違禁物，應依刑法第38條第1 項第1 款項規定，宣告沒收。至於送驗之子彈1 顆既業經試射而滅失，爰不為沒收之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項、第12條第4 項，刑法第2 條第1 項但書、第11條前段、第55條、第59條、第42條第3 項、第38條第1 項第1 款，判決如主文。

本案經檢察官陳俊秀到庭執行職務。