臺灣高雄地方法院105年度訴字第561號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　105年度訴字第561號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

李典晉

選任辯護人

陳政宏律師

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第10142 號），本院判決如下：

主文

事實

一、緣乙○○與李００（民國88年10月生，是時為乙○○之女友，其後兩人結婚，年籍姓名詳卷）前於民國103 年10月間同住址設台南市安平區永華八街「卡爾名第大樓」4 樓某套房（下稱前開房間），丁○○則住同址6 樓，彼此互有往來。於103 年10月10日14時1 分許，丁○○先以0000000000行動電話門號撥打0000000000行動電話門號（乙○○所持用，下稱前開門號）由不知情之李００代為接聽，丁○○在電話中要求開門後，隨即下樓由李００為其開門而進入前開房間，再由李００叫乙○○起床與丁○○見面，詎乙○○明知愷他命（Ketamine）係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所定第三級毒品，依法不得販賣，猶意圖營利而基於販賣之犯意，逕以新臺幣（下同）1500元為對價販賣愷他命1 包予丁○○既遂，並由丁○○當場交付上述價金予乙○○收受。

二、案經台南市政府警察局刑事警察大隊（下稱台南市刑大）報請台灣台南地方法院檢察署檢察官呈請台灣高等法院檢察署檢察長令轉台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、關於本件證據能力之意見：

一、被告於本件審理之初俱未抗辯其警詢有何遭不正取供情事，遲至言詞辯論始稱：當初台南市刑大員警拿伊老婆（即李００）威脅伊，說如果不照他們的話作下去、要將李００送到社會局，伊筆錄才照他們意思作云云（本院卷第158 頁）。本院審諸其既未具體指陳遭不正取供之時地、對象暨過程，僅空言泛稱是警察私下跟伊說的等語（本院卷第158 頁反面），又參以李００於案發之際猶未滿14歲，被告是時亦另涉其他販賣毒品案件遭警查獲，則若承辦員警於執行業務時知悉兒童及少年家庭遭遇經濟、教養、婚姻、醫療等問題，致有未獲適當照顧之虞，本應依兒童及少年福利與權益保障法第54條第1 項規定通報直轄市、縣（市）主管機關，並由該主管機關依同法第56條決定是否實施緊急保護、安置或為其他必要之處置，縱令於案發後將此情告予被告知悉，客觀上仍非屬脅迫或其他不正取供之舉，故被告警詢過程要難認有何違法取證之情，自得採為本案證據。

二、被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。查證人丁○○前經台南市刑大員警詢問案發過程，除其中內容與到庭證述相符，依前揭規定本應逕以審判中證述為據，要無引用先前陳述之必要而無證據能力外，另與審理中證述不符部分，本院審酌其業經司法警察依法告知權利後再依法定程序訊問，過程中並無任何不正取供情事，且較無來自被告同庭在場之壓力而出於不想生事之指證，或故為迴護他人而事後串謀之可能等外力干擾，憑此堪認該證人警詢證述客觀上應具較可信之特別情況，亦為證明本案犯罪事實存否所必要，依上揭規定對被告而言自有證據能力。

三、依刑事訴訟法第159 條之5 規定，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。準此，除前揭證人丁○○警詢陳述外，本判決所引用其餘各項被告以外之人審判外言詞或書面陳述，性質上雖屬傳聞證據，然審酌此等陳述作成時之外部情況俱無不當，復經檢察官、被告暨辯護人均明知同法第159 條第1 項不得作為證據之情形，仍表示同意具有證據能力（本院卷第56頁），嗣於審判程序業經依法調查，乃認作為證據應屬適當，自得採為認定事實之依據。

貳、實體部分：

一、認定有罪之理由訊之被告固坦承案發當日由李００為丁○○開門後，曾在前開房間與丁○○見面之情，惟矢口否認有何販賣毒品犯行，辯稱：丁○○在前開房間向伊表示要拿毒品、但伊當時沒有、所以沒有賣他云云。經查：

㈠被告及李００前於103 年10月同住前開房間，丁○○則住同址「卡爾名第大樓」6 樓；同年10月10日14時1 分許，丁○○先以0000000000行動電話門號撥打被告所持用前開門號，因被告是時仍在睡覺，遂由不知情之李００代為接聽，丁○○在電話中要求開門後，隨即下樓由李００為其開門而進入前開房間，再由李００叫被告起床，丁○○當場向被告表示欲購買第三級毒品愷他命等情，業經證人李００、丁○○各於警偵及審判中證述綦詳，並有前開門號通訊監察譯文在卷可稽（警卷第7 頁），復據被告坦認上情不諱，是此部分事實首堪認定。

㈡本件固據證人丁○○到庭證述：伊到前開房間當時另有一名綽號「阿四（即甲○○）」之男子在睡覺，伊問被告放在哪裡，被告用手指在抽屜、伊直接從床邊抽屜拿出愷他命，然後甲○○起來問伊拿了多少，伊說差不多1500元、後面拿1500元給甲○○，該次並非向被告拿毒品；伊之前係擔心甲○○是通緝犯、會被說窩藏逃犯，才沒有說出甲○○云云（本院卷第85頁反面、88頁），然此等證詞既與警偵所述迥異，自未可逕以事後翻異之詞為據。本院審酌證人丁○○初於警偵均未提及甲○○是時同在前開房間一事，又依證人李００到庭證述：甲○○有時會跟伊及被告一起住，當時伊與被告在前開房間、沒有印象甲○○也在，丁○○說要找被告、伊將被告叫醒後就去睡覺等語（本院卷第151 頁），及證人甲○○證稱：伊幾乎都住前開房間、有時沒回去，對案發當日丁○○有無在前開房間向伊購買愷他命一事並無印象，伊的毒品很少放在抽屜，伊雖曾賣毒品給丁○○，但都是當面交易、不用透過被告（台南地方法院檢察署104 年度偵字第5868號卷〈下稱南偵卷〉第15頁、本院卷第130 至134 頁）等語，另被告於歷次訊問亦始終未曾言及甲○○同在現場之情，遂無從證明甲○○果於案發時間同在前開房間之情為真。再本件非僅甲○○自述先前交易毒品過程與丁○○所述情節不符，且參酌販賣第三級毒品罪責甚重，證人丁○○既自稱與被告交情較好（本院卷第95頁），縱令欲避免自身遭追究藏匿人犯之責，仍無於警偵訊問時任意誣陷被告之理，綜此足徵證人丁○○於審判中證述在前開房間向甲○○購買毒品云云顯與事實有悖，不足採信。

㈢其次，施用毒品者所稱向他人購買毒品之供述，須無瑕疵可指，並有其他補強證據佐證，以擔保其供述真實性。但所謂補強證據並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘得以佐證購毒者之指證非屬虛構、而能保障其憑信性者，即已充足。且得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告之犯罪，但以此項證據與購買毒品者之陳述為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂非補強證據。本件被告雖否認販賣毒品之舉，然觀乎其初於104 年3 月17日經員警詢問是否如丁○○所述在前揭時地向伊購買1500元愷他命一事，乃答稱「我忘記了，他說有就有」（警卷第5頁），可知主觀上雖未清楚記憶該次犯罪事實，但猶為肯認犯行之意思甚明，嗣於偵查中亦供稱：伊毒品都是放在化妝台桌上，丁○○說要拿毒品、伊向其說這邊不太夠，不記得丁○○後來有無拿愷他命、但沒有向其收錢等語（高雄地方法院地檢署105 年度偵字第10142 號卷第9 頁），另依證人丁○○初於警詢證稱：當時以1500元向被告購買1 小包愷他命，由被告與伊以一手交錢一手交貨方式完成交易（警卷第34頁），及偵查中亦證述：伊進入前開房間後、請李００把被告叫醒，被告起床後說他沒有、直接拿甲○○放在化妝桌抽屜內毒品給伊，伊就把錢交給被告、請被告轉交給甲○○等語（南偵卷第10頁反面）交參以觀，渠等針對被告是否販賣毒品一節所述雖有不符，仍堪推知丁○○是時確係具體表明欲向被告拿取愷他命無訛。又審諸販賣第三級毒品本屬重罪，衡情實非可期待行為人均能坦認全部犯行不諱，則本件有關被告親自交付毒品予丁○○、再向其收取1500元現金之情，業經證人丁○○於警偵證述綦詳，且其所述洽談過程亦與被告偵訊內容大抵相符，揆諸前揭說明，尚難謂僅有購毒者之單一指述為據。再衡以被告事前無庸徵詢他人同意，即可逕自決定交易數量暨價格並交付毒品予丁○○，則無論該毒品來源究係自行取得或由甲○○所交付，仍堪認其係以自己意思而為販賣，本院綜此乃認被告確於案發時地以1500元販賣愷他命1 包予丁○○，並由丁○○當場交付上述價金予被告收受屬實。

㈣審諸多年來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導教民眾遠離毒品，且相關媒體報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉。又政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品均嚴格執行，販賣毒品罪更係重罪，衡情設若無利可圖或有其他特殊情事，一般持有毒品者當不致輕易交付他人。再佐以毒品價格不貲，且販賣毒品亦係違法行為，非可公然為之，且無公定價格，不論任何包裝均可任意分裝增減分量，每次買賣價量亦可能依交易雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險等情而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，是販賣利得除坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查悉實情，然縱令販賣者利用價差或量差牟利之方式或有差異，但意圖營利之非法販賣行為則屬同一。是本件雖無從查知被告購入毒品實際成本為何，但其前揭有償交易第三級毒品之行為、除有反證可資認定果係基於其他非關圖利之本意外，尚難徒因未能查悉販入價格即遽謂主觀上諉無營利意圖、進而阻卻販賣毒品犯行之追訴。

㈤綜前所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

二、新舊法比較

㈠行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。查被告實施本件行為後，毒品危害防制條例第4 條第3 項業於104 年2 月4 日修正公布施行，修正前原規定法定刑為「5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金」，修正後改以「7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金」，兩者比較當以修正前規定較有利於被告，是依刑法第2 條第1 項應適用行為時即修正前同條例第4 條第3 項規定為當。

㈡又被告行為後，刑法相關沒收規定亦經修正並自105 年7月1 日起施行，且刑法第2 條係行為後法律變更所生新、舊法比較適用之準據法，本身要無比較問題，應逕予適用（最高法院95年度第8 次刑事庭會議決議參照）。茲依修正後第2 條第2 項乃規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，又刑法施行法第10條之3 第2項明訂於105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用等語，另毒品危害防制條例第18、19條亦於105 年6 月22日修正公布並同自同年7 月1 日施行，故本件針對沒收部分除應優先適用前揭毒品危害防制條例之規定外，其餘應一律適用裁判時即修正後刑法沒收規定。

三、論罪科刑

㈠查愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所定第三級毒品，依法不得販賣。核被告乙○○所為，係違反修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項販賣第三級毒品既遂罪。另依卷附事證無從認定被告所販賣第三級毒品純質淨重20公克以上，自無庸適用同條例第11條第5 項規定，亦不生吸收持有第三級毒品之問題，附此敘明。

㈡爰審酌被告販賣毒品僅只1 次，數量及犯罪所得金額非鉅，與其他販毒集團輕易獲得厚利之情形相較，本案犯罪所生危害尚非重大，惟犯罪後否認犯行，另兼衡自承高中肄業、先前任職鞋類加工，每月收入約3 萬餘元，目前育有兩子等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。

㈢沒收部分犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條定有明文。又依刑法第38條之1 第1 、3 項規定，犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至毒品危害防制條例第19條雖未併予規定應追徵價額，惟刑法第11條前段既明定本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之，及同法第38條第4 項亦規定法院諭知沒收供犯罪所用之物，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額等語，故針對供販賣毒品犯罪所用之物，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，仍應適用刑法第38條第4 項併予諭知追徵價額為當。故被告所使用供本件聯繫交易毒品之行動電話1 支（含0000000000行動電話門號SIM 卡）及販賣所得現金1500元雖未扣案，但各係其供犯罪所用之物及犯罪所得，依前開規定均應諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項，毒品危害防制條例第19條第1 項，刑法第2 條第1 項、第2 項、第11條、第38條第4 項、第38條之1第1 項、第3 項，判決如主文。

本案經檢察官丙○○到庭執行職務。

附錄本判決論罪科刑之法條：修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。