臺灣高雄地方法院105年度訴字第825號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　105年度訴字第825號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

蔡亞澄

選任辯護人

張清雄律師

　　　　　　廖傑驊律師

　　　　　　蔡涵如律師

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第00000 號），本院判決如下：

主文

事實

一、蔡亞澄明知愷他命（Ketamine，俗稱K 他命）除係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所列之第三級毒品外，並業經中央衛生主管機關行政院衛生署（現改制為衛生福利部，以下仍稱衛生署）公告列為管制藥品管理條例第3 條第2 項之第三級管制藥品，而第三級管制藥品之製造或輸入或調劑，應向衛生署申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；因衛生署管制藥品管理局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署）迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，且臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，故其明知非注射液形態之愷他命係屬國內違法製造之偽藥，依法不得轉讓，竟基於轉讓偽藥之犯意，於民國105 年5 月19日凌晨12時25分，在高雄市三民區義華路與大昌路口「統百鈺柏青哥遊藝場」前見到顧○○，便邀顧○○上車乘座其所駕駛之車牌號碼00-0000 號自用小客車之副駕駛座，嗣經警巡邏至該處，蔡亞澄見狀隨即駕駛上開車輛逃逸，經警追緝於同日凌晨0 時30分許，在高雄市三民區義華路與高速公路口「高速公路東側便道口」攔檢盤查蔡亞澄，並當場逮捕蔡亞澄，扣得如附表所示偽藥兼第三級毒品愷他命共6 包( 含袋總毛重為12公克，驗後淨重合計9.381 公克) 及摻有偽藥兼第三級毒品愷他命咖啡包共16包( 含袋總合計毛重為72.5公克，量微濃縮250 倍檢出低於最低定量極限故無法定量其純質淨重) ，因悉上情。

二、案經高雄市政府警察局保安警察大隊報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力有無之說明被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且當事人及辯護人於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院105 年度訴字第825 號卷〈下稱院卷〉第36、57頁反面），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。

二、認定事實所憑之證據及理由

㈠上開犯罪事實，業據被告蔡亞澄（下稱被告）於本院審理中坦承不諱（見院卷第34、57頁），核與證人顧○○證述其確在上揭時地搭乘被告所駕駛汽車為警逮捕情節相符（見高雄市政府警察局105 年5 月19日刑案偵查卷宗〈下稱警卷〉第15-20 頁、高雄地檢署105 年他偵字第00000 號卷〈下稱偵卷〉第33-34 、84-88 頁），復有高雄市政府警察局保安警察大隊特勤中隊刑事案件扣押筆錄、扣押物品目錄表、自願受搜索同意書、毒品初步檢驗照片、尿液採證對照表、尿液檢驗報告、凱旋醫院鑑定報告2 份在卷可稽（見警卷第35-38 、55-61 頁、偵卷第31、69-74 、81頁），並有如附表所示扣案愷他命、咖啡包等件為憑，堪認被告上開任意性自白與事實相符。

㈡本案事證明確，被告前揭犯行均堪以認定，應依法論科。

三、論罪科刑

㈠按行政院於91年1 月23日以院台法字第0000000000號函將愷他命公告為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款規定之第三級毒品，並於91年2 月8 日以台衛字第0000000000號函公告愷他命為管制藥品管理條例第3 條第2 項之第三級管制藥品。而第三級管制藥品之製造或輸入或調劑，依藥事法第39條之規定，應向衛生署申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；原料藥認屬藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或依同法第16條藥品製造業者以輸入自用原料為之，惟非經該署核准，不得轉售或轉讓。且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。因衛生署管制藥品管理局迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，業經該局98年6 月25日管證字第0000000000號函示明白，此均為本院辦理刑事審判職務經驗上所知之事項。又管制藥品須有醫師處分，始得調劑、供應，藥事法第60條第1 項亦定有明文。查關於本案愷他命之形態，依凱旋醫院鑑定報告所載咖啡包16包為白色咖啡、愷他命6 包部分為白色粉末結晶（見偵卷第69-7、81頁），可見該本件扣案愷他命並非注射液形態，揆之上開說明，自非屬合法製造，復無從證明係自國外走私輸入（按如係未經核准擅自輸入則屬禁藥），則被告此次所轉讓之愷他命為國內違法製造之偽藥，係屬藥事法第20條第1 款所規定未經核准擅自製造之偽藥，自堪認定。

㈡次按，毒品危害防制條例第8 條第3 項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命之規定，故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於上開二罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而毒品危害防制條例第8 條第3 項轉讓第三級毒品罪之法定本刑為「3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。」；藥事法第83條第1 項轉讓偽藥罪之法定本刑為「7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 千萬元以下罰金。」，仍以藥事法第83條第1 項之法定本刑較重，依重法優於輕法之法理，適用藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪處斷，是核被告所為，係犯藥事法第83條第1項、第4 項之轉讓偽藥未遂罪。

㈢變更起訴法條之說明：

⒈公訴意旨認被告所為係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項販賣第三級毒品未遂罪嫌云云，惟查：按犯罪之著手，係指行為人為實現犯意而開始實行犯罪構成要件之行為而言，毒品危害防制條例第4 條之販賣毒品罪，於售賣者與購毒者就買賣毒品之重要內容有所表示時，即可認為已經著手實行販賣毒品之行為；亦即販賣毒品之犯行，以售賣者與購買者雙方就買賣毒品之重要內容有所意思表示而達成契約之合致時，即已著手於販賣毒品構成要件之行為，而售賣者已否實際交付毒品，乃該項販賣毒品行為是否既遂之問題；又按刑法上犯罪類型為「販賣」者之既、未遂，以買賣之標的物已否交付為區分標準，如僅就買賣之內容意思表示一致，而尚未交付標的物時，應論以販賣未遂（最高法院98年度台上第2248號、89年度台上字第2798號判決意旨參照）。是以，販賣毒品罪之著手，應以售賣者與購買者雙方就買賣毒品之重要內容有所意思表示而達成契約之合致為據。查被告始終否認有何賣第三級毒品愷他命之客觀犯行與主觀犯意等語，而證人顧○○於警詢及偵查中亦證稱：當時伊遇見被告，被告要伊先上車再說，汽車開動後因被告見到巡邏警車在後面尾隨就加速逃逸，伊尚未與被告談妥購買愷他命之數量及價格，就遭到警方逮捕等語（見警卷第17頁〈正、反面〉、偵卷第33頁反面），互核被告與證人顧○○所述，案發當日被告與證人顧○○並未就買賣毒品之數量、價格等重要事項意思表示合致，依罪疑為有利被告認定原則，自難認定被告已著手於販賣愷他命之行為。公訴人認被告已著手於販賣愷他命之行為，尚難採取。

⒉至於本案警方雖於被告所駕駛之汽車扣得如附表所示偽藥兼第三級毒品愷他命共6 包、咖啡包共16包，惟按基於販賣營利意圖而販入並持有毒品之販賣毒品未遂罪、以販賣以外原因持有毒品，嗣起意出售惟未著手賣出之意圖販賣持有毒品罪及單純之持有毒品罪等三種毒品犯罪類型，皆以持有毒品為其基本事實，其區別標準，應以有無販賣營利之意圖、該意圖係起於持有毒品之初或嗣後萌生等情為斷。若行為人於持有毒品之始終，均無販賣營利之意圖，則僅得論以持有毒品犯行。故於行為人持有毒品並未賣出即遭查獲之情形，其持有之毒品，是否基於販賣營利之意圖而取得、或有嗣後萌生販賣意圖之情形，攸關是否成立販賣毒品、意圖販賣而持有毒品、甚或單純持有毒品罪責之判斷。行為人是否具有販賣之意圖而持有毒品，須以嚴格之證據證明之，亦即必須有相當之客觀事實，足以表徵其主觀意念之遂行性及確實性，始足當之。而持有毒品之原因多端，可能為單純持有、供己施用而持有或基於其他不能證明之目的而持有，甚至係因自己製造而持有、為他人運輸而持有、為販賣而持有或為轉讓而持有，原因不一而足，苟無確切事證，本難僅因單純持有毒品而率行臆測行為人確有販賣獲利之主觀犯意，且毒品既為政府嚴加查緝之物，購毒之人各次購買之毒品數量，或因雙方資力、交情好壞、可提供數量、市場行情及查緝嚴格與否之不同而生差異，本無任何規律、限制，稽此，購入毒品之數量與是否意圖販賣毒品，要非有絕對關連性，仍應參酌其他證據以定之，如無確切證據，自不得僅憑持有毒品之數量多寡，或有查獲相關工具等情狀，即推定為行為人係基於營利目的而販入毒品之主要論據。查被告就本件扣案毒品辯稱係供自己施用，且有意轉讓供顧○○使用等語，衡以被告自承有施用愷他命之習慣，其驗尿報告亦呈現愷他命陽性反應，此有濫用藥物檢驗報告可憑（見偵卷第31頁），其所辯扣案毒品係供自己施用乙節，即非全然無據。再以本件扣案咖啡包16包驗前淨重：57.293公克，量微濃縮250 倍檢出低於最低定量極限故無法定量其純質淨重，愷他命6 包驗前淨重：9.445 公克，並未達純質淨重20公克以上構成犯罪之標準，足見扣案毒品所含愷他命成分甚低、數量亦非過鉅，且員警於查獲被告本件犯行後，經被告自願同意前往被告之高雄市○○區○○○路000 巷0 號、高雄市○○區○○街00○0 號5 樓、高雄市○○區○○○○路000 號4 樓等處所搜索，均為未扣得供測量、分裝毒品器具或帳冊等物，有自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、無應扣押之物證明書在卷可憑（見警卷第29-54 頁），是依上情綜合觀之，除扣案毒品外，並無積極事證可資證明被告基於販賣營利之主觀意圖而持有扣案毒品。

⒊又按認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定（最高法院30年上字第1831號判例參照）。被告雖辯稱伊與顧○○於105 年5 月19日前2 、3 個月，在案外人黃○○慶生會結識，因顧○○南下高雄遊玩，兩人即以通訊軟體LINE聯繫，相約於高雄市三民區義華路與大昌路口「統百鈺柏青哥遊藝場」前見面，被告為盡地主之誼另覓地點共同施用愷他命、聊天，始讓故顧○○上車，隨後為警查獲云云，然上情已為證人顧○○所否認，並證稱：伊與被告並不相識，兩人亦非通訊軟體LINE之聯絡人，案發當天是要下高雄找網友，不是要找被告等語（見偵卷第85-8 6頁），經檢察官當庭將顧○○行動電話交由偵查中被告之辯護人，辯護人查閱證人顧○○使用之行動電話內通訊軟體LINE後，確認被告確非聯絡人，且經檢察官將行動電話交由被告辨識，被告亦無法指出顧○○行動電話內通訊軟體LINE中，有何被告與顧○○之共同友人，被告於本院審理時復未提出任何證據證明伊與顧○○確於案發前即已認識，被告所辯伊與顧○○為舊識，當天相約一起施用愷他命云云，顯屬虛妄，並不足採，惟揆諸前揭說明，被告前揭辯解雖不可採，亦無其他積極事證可資推認被告有何販買第三級毒品愷他命之犯意，從而，本件並無其他積極事證可資證明被告有何著手於販賣第三級毒品愷他命之犯行以及販賣第三級毒品愷他命之主觀意圖，公訴意旨認被告所犯，應論以毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項販賣第三級毒品未遂罪，核有未洽，惟此二者社會基本事實既然同一，本院爰依法變更起訴法條審理之。

㈣被告雖已著手於轉讓偽藥犯行之實施，但未及轉讓偽藥即遭查獲，其犯罪尚屬未遂，應依刑法第25條第2 項之規定，按既遂犯之刑度減輕之。

㈤被告固因偵審中自白上開轉讓愷他命未遂犯行，然藥事法並無轉讓偽藥於偵審自白應減輕其刑之特別規定，基於法律適用一體性原則，本院自無割裂適用毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑規定之餘地。

㈥本件無刑法第59條酌減其刑之適用：辯護人固以被告僅轉讓少量兼具偽藥性質之第三級毒品未遂，且本件適用藥事法第83條第1 項、第4 項之規定處罰後，已不得依照毒品危害防制條第17條第2 項之規定減輕其刑等情，顯然法重情輕，請求依刑法第59條規定酌減被告之刑。惟按，刑法第59條之得酌量減輕其刑者，必須犯罪另有特殊之原因與環境等情，而在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用，至於被告犯行、情節輕微或被告犯罪之動機、手段、犯罪後之態度等各種情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院28年上字第1064號、45年台上字第1165號、51年台上字第89 9號判例參照）。查毒品危害國民身心健康至鉅，行為人轉讓偽藥兼毒品予他人，雖止於未遂，但已嚴重影響社會秩序，原應與單純施用或持有毒品之行為作不同之評價，並希以嚴刑峻罰嚇阻轉讓偽藥兼毒品之非法犯行，且此等轉讓偽藥兼毒品犯行係有權機關嚴格查緝並予重罰之行為，為社會大眾所週知之事實，被告竟仍欲轉讓兼具偽藥性質之第三級毒品愷他命予他人，雖僅達未遂程度，然其以身試法，且使兼具偽藥性質之第三級毒品愷他命危害範圍擴大，戕害他人身心健康及危害社會治安，核其犯罪情狀，在客觀上並無有何足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低刑度猶嫌過重之情，自無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地，是辯護人此部分請求，難謂有據。

四、量刑審酌被告明知毒品施用容易成癮，且濫行施用者不僅個人身心均遭受毒品戕害，甚為圖購買毒品解癮，往往不惜耗費鉅資以致散盡家財，復不乏鋌而走險實施各類犯罪之實例，對社會治安造成潛在風險，是以國家對於查緝毒品相關犯罪禁令甚嚴，並積極厲行查緝，卻仍執意轉讓係屬兼具偽藥性質之第三級毒品愷他命，誠屬不該，惟念及被告就轉讓偽藥未遂犯行始終坦承不諱，且本件轉讓偽藥犯行僅著手即遭查獲，兼衡被告自陳國中肄業之教育程度，從事替家中經營之網咖看店之工作，及已離婚，家中有爺爺、奶奶、與前妻輪流照顧1 歲子女之生活狀況（見院卷第63頁）等一切情狀，爰就被告轉讓偽藥未遂犯行，量處如主文所示之刑。

五、被告不宜宣告緩刑被告之辯護人請求就被告之犯行宣告准予緩刑乙節，本院慮及現今社會毒品氾濫，一旦沾染，極難戒除，而被告所犯轉讓偽藥未遂罪危害社會程度非輕，實難認無再犯之虞，且被告上開所宣告之刑刑度非重，為充分矯正其偏差觀念，仍有入監執行之必要，並無暫不執行為適當之情形，爰不予宣告緩刑，併此敘明。

六、沒收被告行為後，刑法第2 條、第38條等規定業經修正，並於105 年7 月1 日施行。依修正後之刑法第2 條第2 項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，是關於沒收之事項，即可無庸為新舊法比較，而逕適用裁判時之相關規定，本件被告所有如附表所示本欲用以轉讓之偽藥愷他命兼屬第三級毒品屬不受法律保護之違禁物，應依刑法第38條第1 項規定，宣告沒收之；又其包裝各包毒品所用包裝袋，因殘留微量偽藥難以析離，亦應依同規定沒收之。至於鑑識耗損之愷他命既已滅失，自無庸再予沒收；另扣案之行動電話2 支、現金新台幣4 萬1400元，核與本案犯行無關，爰不予宣告沒收，附此敘明。

本案經檢察官許紘彬到庭執行職務。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，藥事法第83條第1 項、第4 項，刑法第11條前段、第38條第1 項，判決如主文。